Θ. Βουδικλάρης: Κρίσιμα ερμηνευτικά ζητήματα επί των νέων Κωδίκων

Από την έναρξη εφαρμογής του νέου νόμου προέκυψαν διάφορα ερμηνευτικά ζητήματα στην πράξη που προβλημάτισαν δικαστές και εισαγγελείς για την ορθή αντιμετώπιση τους. Από αυτά που έχω υπόψη μου θα ήθελα να θέσω εδώ 3 που θεωρώ ίσως τα πιο κρίσιμα, ιδιαίτερα από άποψη ουσιαστικής  απονομής δικαιοσύνης.

Αναλύει ο Πρωτοδίκης Θεόδωρος Βουδικλάρης

1) Οι προβλεπόμενες στον Νέο ΠΚ ποινές και ο ν. 4411/2016.

Υποστηρίζεται από κάποιους συναδέλφους η άποψη ότι τα αδικήματα που σύμφωνα με το νέο ΠΚ έχουν επαπειλουμένη ποινή μέχρι 2 έτη (ενώ σύμφωνα με τον προϊσχύσαντα είχαν μεγαλύτερη) και έχουν τελεστεί μέχρι 31-3-2016 καταλαμβάνονται από τις διατάξεις του  ν. 4411/2016. Η εν λόγω άποψη πιστεύω ότι δεν είναι ορθή. Ο νόμος 4411/2016 υποτίθεται ότι θεσπίστηκε ενόψει ειδικών αναγκών αποσυμφόρησης των φυλακών που προέκυψαν σε δεδομένο τόπο και χρόνο λόγω του υπερπληθυσμού τους. Η εξαγγελλόμενη ως επιδιωκόμενη αποσυμφόρηση θα επιτυγχανόταν υποτίθεται με την παύση  υφ’ όρο πλημμελημάτων που θεώρησε ο νομοθέτης ήσσονος σημασίας σε σχέση με τα υπόλοιπα. Το κριτήριο που χρησιμοποίησε ο νομοθέτης για την διάκριση αυτή μεταξύ του συνόλου των πλημμελημάτων ήταν η επαπειλούμενη ποινή και συγκεκριμένα αυτή των δύο ετών κατ’ ανώτατο όριο. Περαιτέρω, για κάποια πλημμελήματα (πολλά στο αριθμό) που έκρινε προφανώς ότι δεν τυγχάνουν ήσσονος αλλά όμοιας ή μείζονας σημασίας σε σχέση με τα υπόλοιπα προέβλεψε εξαίρεση από την υφ’ όρο απόλυση. Σημαντικό είναι ότι σε όλα τα πλημμελήματα που συμπεριλήφθηκαν στην εξαίρεση αυτή η επαπειλούμενη ποινή που προέβλεπε ο τότε ισχύων ποινικός νομοθέτης ήταν αυτή των δύο ετών κατ’ ανώτατο όριο. Εάν ο νομοθέτης του ν. 4411/2016 είχε την πρόθεση το εύρος του εν λόγω νόμου να καταλάβει όλα τα πλημμελήματα που τελέστηκαν μέχρι 31-3-2016 με επαπειλούμενη  ποινή δύο ετών κατ’ ανώτατο όριο, είτε η ποινή αυτή στηρίζεται στην πρόβλεψη του μέχρι τότε ΠΚ, είτε στην πιθανή πρόβλεψη του μελλοντικού ποινικού νομοθέτη, τότε είναι νομίζω παραπάνω από προφανές ότι θα είχε συμπεριλάβει στις εξαιρέσεις του και (μείζονας σημασίας) πλημμελήματα για τα οποία η επαπειλούμενη ποινή που προέβλεπε ο τότε ισχύων ποινικός νομοθέτης δεν θα ήταν αυτή των δύο ετών κατ’ ανώτατο όριο. 

Με άλλα λόγια, εάν ο νομοθέτης του ν. 4411/2016 ήθελε να καταλαμβάνει το εύρος του νόμου αυτού και τα πλημμελήματα που σε μία ενδεχόμενη μελλοντική νομοθετική μεταβολή θα τιμωρούνταν με ποινή δύο ετών κατ’ ανώτατο όριο (ενώ μέχρι τότε τιμωρούνταν με άλλη ποινή) θα εξαιρούσε όλα τα μείζονας σημασίας πλημμελήματα, ανεξαρτήτως προβλεπόμενης με τον τότε ισχύοντα ΠΚ ποινής και όχι μόνο εκείνα (μείζονας σημασίας) για τα οποία  η επαπειλούμενη ποινή που προέβλεπε ο τότε ισχύων ποινικός νομοθέτης ήταν αυτή των δύο ετών κατ’ ανώτατο όριο.    

Εξάλλου, νομίζω ότι δεν θα διαφωνούσε κανείς ότι δεν μπορεί να είναι στην πρόθεση κανενός νομοθέτη (ούτε του προηγούμενου ούτε του επόμενου) η παύση υφ΄ όρο ως δήθεν ήσσονος σημασίας πλημμελημάτων όπως σοβαρών εργατικών ατυχημάτων, σοβαρών ιατρικών ατυχημάτων ή σοβαρών τροχαίων ατυχημάτων προκληθέντων μάλιστα με βαρεία αμέλεια των υπόχρεων κατά την εκπλήρωση των καθηκόντων τους ή απλών σωματικών βλαβών από πρόθεση, τα οποία με τον νέο ΠΚ τιμωρούνται με επαπειλούμενη ποινή δύο ετών κατ’ ανώτατο όριο.

Συνεπώς, στα πλημμελήματα που τελέστηκαν μέχρι 31-3-2016 και τιμωρούνταν τότε με ανώτατο όριο ποινής εκείνο των δύο ετών, πλέον, κατ’ αρ. 2 παρ. 1 ΠΚ, θα επιβάλλεται η κατώτερη ποινή που κατά περίπτωση προβλέπει ο νέος ΠΚ, χωρίς όμως αυτά να υπάγονται  τις διατάξεις του ν. 4411/2016.

2) Αρ. 464 ΠΚ

Μία σειρά από πλημμελήματα που κατά το προϊσχύσαν δίκαιο διώκονταν αυτεπαγγέλτως (μεταξύ των οποίων η υπεξαίρεση ακόμη και η κακουργηματική, η απάτη ακόμη και η κακουργηματική, απιστία, η αποδοχή προϊόντων εγκλήματος, η τοκογλυφία και η παραβίαση υποχρέωσης διατροφής), πλέον υπό τον νέο ΠΚ διώκονται κατ’ έγκληση. Η μεταβατική διάταξη του αρ. 464 ΠΚ ορίζει ότι οι εκκρεμούσες υποθέσεις υπό τον προϊσχύοντα ΠΚ, με το ανωτέρω χαρακτηριστικό,  συνεχίζονται εφόσον ο παθών υποβάλει έγκληση εντός 4 μηνών από την έναρξη ισχύος του νέου ΠΚ (1-7-2019). Η ανωτέρω διάταξη επιβάλει μια εξαιρετικά σύντομη προθεσμία, στη διάρκεια της οποίας, όπως γνωρίζουμε από την εμπειρία μας, τυγχάνει λίαν αμφίβολο ότι θα έχουν πληροφορηθεί όλοι οι παθόντες των εν λόγω τελεσθέντων αδικημάτων την ανωτέρω νομοθετική πρόβλεψη και θα υποβάλλουν την σχετική έγκληση.

Ωστόσο, στο άρθρο 53 παρ. 2 του νέου ΚΠΔ προβλέπεται ότι σε περίπτωση που ασκηθεί ποινική δίωξη χωρίς έγκληση για αδίκημα που δεν διώκεται αυτεπαγγέλτως, τότε ο παθών μπορεί να υποβάλλει (το πρώτον) στην έγκληση στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου μέχρι την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας. Η εν λόγω διάταξη ως δικονομικού δικαίου εφαρμόζεται άμεσα.

Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται το εξής ερμηνευτικό συμπέρασμα : ο παθών των αδικημάτων τα οποία με τον προϊσχύσαντα ΠΚ  διώκονταν αυτεπαγγέλτως ενώ υπό τον νέο ΠΚ διώκονται κατ’ έγκληση, έχει δικαίωμα να υποβάλει την έγκληση : 1) στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου μέχρι την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας, χωρίς προθεσμία (ήτοι και πέραν των 4 μηνών από την έναρξη ισχύος του νέου ΠΚ) ή 2) εντός 4 μηνών από την έναρξη ισχύος του νέου ΠΚ (1-7-2019),  ανεξάρτητα σε ποιο στάδιο ευρίσκεται η ποινική διαδικασία, ήτοι και μετά την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου (πχ στις αγορεύσεις των συνηγόρων στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου ή ενώπιον του Εφετείου).

Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή, λόγω της εξαιρετικά σύντομης προθεσμίας, στη διάρκεια της οποίας, τυγχάνει λίαν αμφίβολο ότι θα έχουν πληροφορηθεί όλοι οι παθόντες των εν λόγω τελεσθέντων αδικημάτων την ανωτέρω νομοθετική πρόβλεψη και θα υποβάλλουν την σχετική έγκληση, αφενός θα προκαλούσε την αδικαιολόγητη και άδικη έμμεση αμνήστευση ακόμη και σοβαρών αδικημάτων, αφετέρου θα οδηγούσε στο άδικο αποτέλεσμα να αντιμετωπίζονται εξαιρετικά ανεπιεικώς οι παθόντες του προϊσχύσαντος ΠΚ που δεν υπέβαλλαν έγκληση, επειδή δεν απαιτούνταν, σε σύγκριση με τους παθόντες του νέου ΠΚ που δεν υπέβαλλαν έγκληση παρ’ ότι ο νέος ΠΚ απαιτεί τέτοια.

3) Αρ. 2 παρ. 1 ΠΚ  

Το νέο αρ. 2 παρ. 1 ΠΚ προβλέπει για πρώτη φορά (αντίθετα από ότι αναφέρει στον τίτλο του) την αναδρομική ισχύ ηπιότερης διάταξης νόμου και όχι απλά νόμου. Τούτο σημαίνει ότι εφόσον ίσχυσαν περισσότεροι νόμοι από την τέλεση ενός αδικήματος μέχρι την εκδίκαση του, ο δικαστής καλείται να διαμορφώσει (κατασκευάσει) έναν ad hoc νόμο, που ούτε έχει θεσπιστεί, ούτε έχει προβλέψει από πριν κάποιος νομοθέτης, επιλέγοντας από τις διατάξεις που προβλέπονται στους περισσότερους νόμους από την τέλεση του αδικήματος μέχρι την εκδίκαση του, εκείνες που τόσο αυτοτελώς όσο και συνδυαζόμενες μεταξύ τους θα επιφέρουν κατά την εφαρμογή τους το ευνοϊκότερο αποτέλεσμα για τον κατηγορούμενο α) στο κομμάτι της αντικειμενικής υπόστασης, β) στο κομμάτι της υποκειμενικής υπόστασης, γ) στο κομμάτι του πλαισίου ποινής, δ) στο κομμάτι της αναστολής ή μετατροπής.

Ωστόσο, η ανωτέρω πρόβλεψη που θεσπίζει το αρ. 2 παρ. 1 ΠΚ υπό την νέα του αυτή μορφή, θέτει πρακτικά τον δικαστή στη θέση του νομοθέτη και έτσι αντίκειται στα άρθρα 26, 73 επ. του Συντάγματος όπως άλλωστε έχει ήδη κριθεί με την ΑΠ 506/2015, σύμφωνα με το κείμενο της οποίας «Τέτοια όμως διάσπαση, είναι ανεπίτρεπτη, αφού ο ευμενέστερος νόμος εφαρμόζεται όπως ισχύει στο σύνολο του και δεν διασπάται σε ευμενέστερες και μη για τον κατηγορούμενο διατάξεις, από τις οποίες εφαρμόζονται μόνο οι πρώτες, γιατί με τον τρόπο αυτό καταρτίζεται από το δικαστήριο ίδιος νόμος κατά παράβαση των συνταγματικών διατάξεων (αρθρ. 26, 73 επ.) περί διακρίσεως των λειτουργιών (Σχετ.Ολ.Α.Π. 5/2008)». Δηλαδή, η ως άνω αρεοπαγιτική απόφαση (506/2015) παραπέμπει στην ΟλΑΠ 5/2008, αναφορικά με τον αποκλεισμό εφαρμογής επί μέρους ευνοϊκών διατάξεων περισσοτέρων νόμων και περαιτέρω εξηγεί το αιτιολογικό αυτής (της ΟλΑΠ) που εμπεριέχεται στη φράση (του κειμένου της απόφασης της Ολομέλειας) ότι κάτι τέτοιο «θα οδηγούσε στην κατασκευή ενός τρίτου, ανύπαρκτου, νόμου».

Κατά την άποψη μου, η ανωτέρω πρόβλεψη που θεσπίζει το αρ. 2 παρ. 1 ΠΚ υπό την νέα του αυτή μορφή, αντίκειται επιπροσθέτως και στο αρ. 7 παρ. 1 του Συντάγματος, σύμφωνα με το οποίο απαιτείται η ποινική διάταξη να είναι θεσπισμένη με συγκεκριμένο τρόπο πριν την τέλεση της πράξης. Όμως εδώ με τη νέα διάταξη δεν θα είναι από πριν γνωστή για τον κάθε πολίτη με συγκεκριμένο τρόπο η αντικειμενική και η υποκειμενική υπόσταση και κυρίως η επαπειλούμενη ποινή για το κάθε αδίκημα αλλά θα προκύπτει εκ των υστέρων, μετά την τέλεση αυτού, από τον δικάζοντα την υπόθεση δικαστή, η κρίση του οποίου μάλιστα ως προς το τι ακριβώς θα πρέπει να εφαρμοστεί ad hoc στη δικαζόμενη περίπτωση πιθανότατα θα διαφέρει λιγότερο ή περισσότερο με την κρίση άλλου δικαστή που θα κρίνει όμοια περίπτωση. Εγκαθιδρύεται δηλαδή έμμεσα η νομολογία ως μία νέα πηγή δικαίου και μάλιστα στο χώρο του ουσιαστικού ποινικού δικαίου!   

Τέλος, θα πρέπει να σημειωθεί ότι η αντιμετώπιση με τον ανωτέρω τρόπο της ποινικής μεταχείρισης του κατηγορημένου είναι προβληματική από άποψη συνταγματικότητας και ως προς το συνταγματικά κατοχυρωμένο ατομικό δικαίωμα του πολίτη να είναι ασφαλής (όπως αυτό απορρέει από τα άρθρα 2 παρ. 1, 5 παρ. 1, 9 παρ. 1 Σ) που θεμελιώνει αυτοδυνάμως υποχρέωση του νομοθέτη προς ποινική προστασία. Ειδικότερα, όπως αναφέρεται και στο άρθρο του Χρίστου Χ. Μυλωνόπουλου «Μείζονα προβλήματα του νέου Ποινικού Κώδικα» δημοσιευμένου στις 26.08.2019 στον ηλεκτρονικό τύπο της εφημερίδας Καθημερινή : «το δικαίωμα του πολίτη να είναι ασφαλής θεωρείται ατομικό δικαίωμα συνταγματικά κατοχυρωμένο (ατομικό δικαίωμα επί την ασφάλεια) που θεμελιώνει αυτοδυνάμως υποχρέωση του νομοθέτη προς ποινική προστασία (Robbers, Isensee). Γι’ αυτό και ο νομοθέτης δεσμεύεται και ως προς τα κατώτερα όρια της ποινής, υπό την έννοια ότι υφίσταται απαγόρευση της καθόδου της ποινικής προστασίας κάτω από ένα ελάχιστο ανεκτό σημείο (Untermaßverbot). Πολύ περισσότερο η έλλειψη (ή η κατάργηση) ποινικών διατάξεων που δεν εξασφαλίζουν επαρκή προστασία στο δικαίωμα για ασφάλεια μπορεί ακόμη και να θεωρηθεί παραβίαση της ΕΣΔΑ (βλ. τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ Χ&Υ κατά Ολλανδίας και Siliadin κατά Γαλλίας)».

Κλείνοντας θα ήθελα να θίξω ένα γενικότερο ζήτημα σχετικά με την ερμηνεία του νέου νόμου. Δεν θα πρέπει να παρασυρόμαστε από το γεγονός ότι ο νέος νόμος συνοδεύεται από εκτενή αιτιολογική έκθεση (σαν κατ’ άρθρο ερμηνεία) και να καταλήγουμε να θεωρούμε ότι επιβάλλεται η ερμηνεία που θα κάνουμε να είναι αυτή που υιοθετείται από την αιτιολογική έκθεση, παραγνωρίζοντας ή λησμονώντας, αφενός ότι η αιτιολογική έκθεση δεν είναι νόμος και για αυτό δεν μας δεσμεύει, αφού οι δικαστές δεν ερμηνεύουν το νόμο βάση εγκυκλίων όπως οι δημόσιοι υπάλληλοι, αφετέρου ότι η αντικειμενική ερμηνεία (ο σκοπός του νόμου) υπερισχύει ως ερμηνεία σε σχέση με την υποκειμενική ερμηνεία (ο σκοπός του ιστορικού νομοθέτη) (βλ. σχετικά ΕρμΠΚ Μ. Μαργαρίτης αρ. 1 παρ. 22 εκδ. 2009, Π. Δ. Δαγτόγλου Συνταγματικό Δίκαιο Ατομικά Δικαιώματα τόμος Α’ σελ. 265 εκδ.1991).        

*Πρωτοδίκης Πειραιά

 *Το άρθρο δημοσιεύθηκε στο dikastis.blogspot.com

Ακολουθήστε το dikastiko.gr στο Google News και δείτε πρώτοι όλες τις ειδήσεις

Διαβάστε όλες τις τελευταίες ειδήσεις από την Ελλάδα και τον Κόσμο στο dikastiko.gr