Παρασκευή 26 Φεβρουαρίου 2021

Π. Λαζαράτος: Περί των αρμοδιοτήτων του Προέδρου της Δημοκρατίας κατ’ άρθρο 90 παρ. 5 Συντ.

NEWSROOM icon
NEWSROOM
Π. Λαζαράτος: Περί των αρμοδιοτήτων του Προέδρου της Δημοκρατίας κατ’ άρθρο 90 παρ. 5 Συντ.

Ι. Το ερώτημα.

Είναι βέβαιο ότι ο ΠτΔ δεν θα υπογράψει το π.δ. προαγωγής των Ανώτατων Δικαστών μέχρι τις εκλογές τις 07.07.2019[1].

Τούτο όμως είναι πιθανόν να μην συμβεί ούτε στην συνέχεια[2], αφού:

α) Το νέο Υπουργικό Συμβούλιο μπορεί να προλάβει να ανακαλέσει[3] την πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου του ΣΥΡΙΖΑ.

β) Της υπό (α) ανακλήσεως μπορεί να προηγηθεί ανακοίνωση της Προεδρίας της Δημοκρατίας[4] ως προς τους λόγους που δεν γίνεται αποδεκτή η πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου του ΣΥΡΙΖΑ, υπό την έννοια του άρθρου 20 παρ. 2 εδ. β΄ ΚΔΔιαδ[5]. Το (β) δεν είναι νομικώς αναγκαίο να συμβεί. Μπορεί να συμβεί μόνο το (α).

Σε κάθε περίπτωση τίθεται το ερώτημα αν οι προταθέντες από τον ΣΥΡΙΖΑ Ανώτατοι Δικαστές που ενδεχομένως δεν θα προτείνονται από το νέο Υπουργικό Συμβούλιο έχουν δυνατότητα δικαστικής προστασίας και τι είδους ακριβώς.

ΙΙ. Η δυνατότητα του ΠτΔ να μην αποδεχθεί την πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου του ΣΥΡΙΖΑ.

Ο ΠτΔ έχει την δυνατότητα να μην αποδεχθεί την πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου του ΣΥΡΙΖΑ όπως κάθε αποφασίζον όργανο  κατ’ άρθρο 20 παρ. 2 εδ. β΄ ΚΔΔιαδ αιτιολογώντας όμως ειδικώς την μη αποδοχή της προτάσεως.

Αν ο ΠτΔ προβεί σε τέτοια αιτιολογημένη μη αποδοχή της προτάσεως, τούτη η πράξη του είναι εκτελεστή και προσβλητή στο Συμβούλιο της Επικρατείας. .

Παρόλο που στην θεωρία υποστηρίζεται ό ο Πρόεδρος είναι υποχρεωμένος να εκδώσει το διάταγμα προαγωγής του άρθρο 90 παρ. 5 Συντ. τούτο δεν φαίνεται να είναι ορθό στην απόλυτη διατύπωση του. Κανένας λόγος δεν υπάρχει ο ΠτΔ ως αποφασίζον επί της προτάσεως όργανο να έχει λιγότερες νομικώς δυνατότητες από αυτές του αποφασίζοντος οργάνου του άρθρου 20 παρ. 2ΚΔΔιαδ[6]. Γνωμοδοτικές διαδικασίες προβλέπονται σε πληθώρα  συνταγματικών διατάξεων. Αυτές κατά βάση υπόκεινται στους κανόνες του άρθρου 20 ΚΔΔιαδ[7].

Ο ΠτΔ είναι υποχρεωμένος να εκδώσει το προεδρικό διάταγμα μόνο εφόσον θεωρεί ότι τηρήθηκε το Σύνταγμα και ο νόμος. Δεν μπορεί να μην το εκδώσει για λόγους σκοπιμότητας[8]. Μπορεί όμως να μην το εκδώσει για λόγους συνταγματικότητας ή νομιμότητας εν γένει, αιτιολογώντας την σχετική μη αποδοχή τη προτάσεως κατ’ άρθρο 20 παρ. 2 ΚΔΔιαδ[9].

Τυχόν παράλειψη του ΠτΔ να ολοκληρώσει την διαδικασία εντελώς αναιτιολόγητα συνιστά παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας είτε ως παράλειψη εκδόσεως του π.δ. είτε έστω ως παράλειψη αποφάνσεως[10] εφόσον θεωρηθεί ότι παρήλθε εύλογος χρόνος[11] προς ολοκλήρωση της διαδικασίας.

Γράφει ο καθηγητής Πάνος Λαζαράτος

ΙΙΙ. Η δυνατότητα του νέου Υπουργικού Συμβουλίου να ανακαλέσει την πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου του ΣΥΡΙΖΑ.

Οι προτάσεις είναι προπαρασκευαστικές πράξεις οι οποίες κατ’ αναλογίαν ( και ενδεχομένως με  a fortiori επιχείρημα) είναι ανακλητές από το προτείνον όργανο. Έτσι το νέο Υπουργικό Συμβούλιο ως το προτείναν όργανο (αδιάφορως του αν απαρτίζεται από άλλα πρόσωπα πλέον, πράγμα που στο διοικητικό δίκαιο δεν έχει καμία σημασία) μπορεί να ανακαλέσει την πρόταση του παλαιού.

Κάποιοι μάλιστα θα μπορούσαν να υποστηρίξουν ότι η πρόταση ως προπαρασκευαστική πράξη ανακαλείται ελευθέρως. Δεδομένης εντούτοις της προσβολής εννόμων συμφερόντων προσώπων[12], ορθότερο κατά την γνώμη μου είναι να εφαρμοστούν αναλογικώς οι κανόνες ανακλήσεως εκτελεστών διοικητικών πράξεων, που καθιστούν την ανάκληση προτάσεως πράξη δικαστικώς ελεγκτέα, έστω και κατά τρόπο έμμεσο, ως παράβαση ουσιώδους τύπου περί την διαδικασία.

Αν το νέο Υπουργικό Συμβούλιο προτείνει απλώς νέους Ανώτατους Δικαστές τούτη η πρόταση θα ισοδυναμεί με (σιωπηρή) ανάκληση της παλαιάς προτάσεως και έκδοση νέας.

Η νομιμότητα της νέας προτάσεως ( αναλυόμενη σε ανάκληση της παλαιάς και έκδοση νέας) θα κριθεί κατά τους κανόνες ανακλήσεως των διοικητικών πράξεων μέσω της αιτιολογίας της, αναλόγως του εάν η αρχική πρόταση χαρακτηριστεί αντισυνταγματική (ανάκληση παρανόμου πράξεως αναλογικώς) ή απλώς αντίθετη στο δημόσιο συμφέρον (ανάκληση νομίμου πράξεως αναλογικώς). Η νέα αυτή πρόταση, όπως ακριβώς και η αρχική δεν θα είναι εκτελεστή διοικητική πράξη, αλλά προπαρασκευαστική.

Δεν θα είναι εκτελεστή ούτε κατά το τμήμα της που (ρητώς ή σιωπηρώς) ανακαλεί παλαιά, ούτε κατά το τμήμα της που προτείνει Ανώτατους Δικαστές. Εκτελεστό θα είναι το π.δ. που θα την αποδεχθεί. Αν όμως η νέα πρόταση και η συνοδεύουσα αυτήν διαδικασία θεωρηθεί παράνομη, το νέο π.δ. μπορεί να ακυρωθεί λόγω παραβιάσεως ουσιώδους τύπου περί την διαδικασία[13].

IV. Περί της σχέσεως των ενεργειών του ΠτΔ και του νέου Υπουργικού Συμβουλίου.

Τίθεται το ερώτημα, πώς πρέπει να αντιμετωπισθούν νομικώς και σε συσχετισμό μεταξύ τους οι ενδεχόμενες πράξεις ή παραλείψεις του ΠτΔ σε σχέση με την πρωτοβουλία του νέου Υπουργικού Συμβουλίου.

Μεταξύ των περισσότερων δυνατών εκδοχών επισημαίνονται οι ακόλουθες:

1.Αν ο ΠτΔ προλάβει να μην αποδεχθεί αιτιολογημένα [14] την πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου του ΣΥΡΙΖΑ πριν αποφασίσει το νέο Υπουργικό Συμβούλιο, η πρόταση του νέου Υπουργικού Συμβουλίου (και προφανώς η ανάκληση της παλαιάς) θα έχει ως αιτιολογία την αιτιολογημένη μη αποδοχή του ΠτΔ. Το νέο Υπουργικό Συμβούλιο μπορεί και να προσθέσει ή να αναδιατυπώσει στοιχεία αιτιολογίας. Μπορεί βέβαια και να αρκεστεί στην αιτιολογία του ΠτΔ, πράγμα που είναι το πιθανότερο να συμβεί.

2.Αν ο ΠτΔ δεν πράξει τίποτα και το νέο Υπουργικό Συμβούλιο τον προλάβει με την νέα πρόταση του η νομική κατάσταση θα μπορούσε να αναλυθεί ως ακολούθως:

α)  Αν θεωρηθεί ότι το νέο Υπουργικό Συμβούλιο αποφάσισε προ της παρόδου ευλόγου χρόνου για την απόφαση του ΠτΔ, ο ΠτΔ δεν έχει προβεί νομικώς σε παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας (ούτε αποφάσεως, ούτε αποφάνσεως). Θα τεθεί όμως ζήτημα νομιμότητας της νέας προτάσεως που έλαβε χώρα προ της παρόδου ευλόγου χρόνου προς απόφανση του ΠτΔ.

β) Αν θεωρηθεί ότι η απόφαση του νέου Υπουργικού Συμβουλίου δηλώνει νομικώς (και ιδίως προς προστασία των εννόμων συμφερόντων των θιγομένων) de facto και de jure πάροδο του ευλόγου χρόνου προς απόφαση ή απόφανση του ΠτΔ[15], τότε οι θιγόμενοι θα μπορούν να υποστηρίξουν ότι υφίσταται (και) παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας του ΠτΔ.

Άρα αναλόγως του χρονισμού κα της νομικής εκτιμήσεως, μπορεί να υπάρξει:

α) Ρητή αιτιολογημένη άρνηση της προτάσεως του Υπουργικού Συμβουλίου του ΣΥΡΙΖΑ εκ μέρους του ΠτΔ.

β) Σιωπή του ΠτΔ που δεν μπορεί να θεωρηθεί παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, λόγω αμέσου πρωτοβουλίας του νέου Υπουργικού Συμβουλίου.

γ) Παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας του ΠτΔ συντελούμενη με την απόφαση του νέου Υπουργικού Συμβουλίου.

V. Περί της δυνατότητας δικαστικής προσβολής του προεδρικού διατάγματος που θα εκδοθεί μετά από πρόταση του νέου Υπουργικού Συμβουλίου.

Αν η ΝΔ σχηματίσει κυβέρνηση, ιδίως δε αυτοδύναμη, είναι βέβαιο κατά την εκτίμηση μου ότι θα προτείνει νέους Ανώτατους Δικαστές, αφού έχει ήδη δηλώσει ότι θα προσβάλει στο ΣτΕ τυχόν προεδρικό διάταγμα αποδεχόμενο την πρόταση του ΣΥΡΙΖΑ. Τέτοιο προεδρικό διάταγμα αποδεχόμενο την πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου του ΣΥΡΙΖΑ, είναι εξαιρετικά απίθανο να εκδοθεί. Εν πάση περιπτώσει νομικώς είναι στα χέρια της ΝΔ να το προλάβει, ανακαλώντας στο πρώτο Υπουργικό Συμβούλιο  την πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου του ΣΥΡΙΖΑ. Τούτο θα είναι συνεπές προς τις θέσεις της επί του ζητήματος.

Είναι βέβαιο ότι ο ΠτΔ θα αποδεχθεί την δεύτερη αυτή πρόταση. Τίθεται το ερώτημα αν το προεδρικό αυτό διάταγμα είναι εκτελεστή διοικητική πράξη και ποιοι είναι η λόγοι ακυρώσεως που κατ’ αρχήν μπορούν να προβληθούν.

Επ’ αυτού η νομολογία είναι σαφής.

Λόγοι ακυρώσεως που αφορούν παραβάσεις όρων ή περιορισμών που τίθενται από τον κοινό νομοθέτη και μόνο, απαραδέκτως προβάλλονται κατ΄ άρθρο 90 παρ. 6 Συντ[16].

Αντιθέτως λόγοι ακυρώσεως που αφορούν την συνδρομή όρου ή προϋποθέσεως που τίθεται ευθέως από τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 90 παρ. 5 Συντ. ή σε συνδυασμό με άλλες συνταγματικές διατάξεις ή αρχές προβάλλονται παραδεκτώς και ελέγχονται [17].

Όποιος προσβάλλει άρα το νέο π.δ. ( ή ακόμα και το π.δ. που θα μπορούσε θεωρητικώς να αποδέχεται την πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου του ΣΥΡΥΖΑ ) μπορεί να προβάλει παραδεκτώς τέτοιους λόγους.

Τέτοιοι λόγοι είναι και αυτού που θα αφορούν:

α) Την κατά τους αιτούντες παρανομία της αιτιολογημένης αρνήσεως του ΠτΔ να αποδεχθεί την αρχική πρόταση, εφόσον τέτοια άρνηση λάβει χώρα.

β) Την κατά τους αιτούντες παρανομία της παραλείψεως οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας του ΠτΔ, που θα υποστηρίζουν ότι συντελέστηκε.

γ) Την κατά τους αιτούντες παρανομία της νέας προτάσεως του νέου Υπουργικού Συμβουλίου στο μέτρο που παρανόμως ανακαλεί την παλαιά πρόταση.

Οι λόγοι αυτοί παραδεκτώς προβάλλονται, είτε οι υπό α-γ πράξεις και παραλείψεις θεωρηθούν εκτελεστές, είτε όχι.

Αν όχι, δημιουργούν παράβαση ουσιωδώς τύπου περί την διαδικασία εκδόσεως του τελικού π.δ.

Αν ναι, καλό είναι σε κάθε περίπτωση οι υπό α-γ πράξεις να συμπροσβληθούν για ασφάλεια των αιτούντων.

Διαφορετικά θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι ως εκτελεστές πράξεις ή/και παραλείψεις απέκτησαν τεκμήριο νομιμότητας και δεν μπορούν να ελεγχθούν, ούτε υπό την μορφή της παραβιάσεως ουσιώδους τύπου περί την διαδικασία, προκειμένου να μην καταστρατηγηθεί το τεκμήριο νομιμότητας και η απαγόρευση παρεμπίπτοντος ελέγχουν ατομικών διοικητικών πράξεων[18].

VI.Γενική Άποψη.

Επί του νομικού ζητήματος στην ουσία του έχω εκφράσει ήδη την άποψη σε άλλη θέση.

Πάντως ό,τι και να πράξει πλέον ο ΠτΔ και το νέο Υπουργικό Συμβούλιο, η αίτηση ακυρώσεως από κάποιους θιγομένους είναι άκρως πιθανή.

Προς βλάβη των θεσμών και της ανεξαρτησίας της Δικαιοσύνης.

Σε μια ορθώς λειτουργούσα Δημοκρατία όλα αυτά θα έπρεπε να έχουν προβλεφθεί και συζητηθεί από τους πολιτικούς παράγοντες πριν ξεκινήσουν. Και όχι να προκαλούνται σκοπίμως και να υποδαυλίζονται από όλους τους εμπλεκομένους. Όμως η διένεξη προσφέρει θέαμα. Και ψευδαισθήσεις. Προς βλάβη της αληθούς Δημοκρατίας και της τραυματιζόμενης Δικαιοσύνης.

[1] Μέχρι την 30.06. 2019 γιατί απαγορεύεται να καλύψει διπλά τις καλυμμένες θέσεις. Μεταξύ 30.06 και 07.07 για να μην επηρεάσει τις εκλογές. Άρα ο ΠτΔ και να ήθελε δεν θα μπορούσε να δράσει αμελλητί, μετά την πρόταση του ΣΥΡΙΖΑ. Η καθυστέρηση του είναι δικαιολογημένη. Συνταγματικά και ηθικοπολιτικά.

[2]  Η Προεδρία δεν θα επέτρεπε διαφορετικά την εμπλοκή της με δημοσιεύματα. Ο γράφων έχει μια σχετική εμπειρία επί αυτών των πραγμάτων. Τούτο όμως είναι υποκειμενική πολιτική και όχι νομική εκτίμηση. Αν ο ΠτΔ υπογράψει τελικώς το π.δ. μετά τις εκλογές η ΝΔ θα αντιδράσει έντονα και έχει δηλώσει ότι θα προσβάλει το π.δ.. Τούτο δεν θα συμβεί κατά τον γράφοντα.  Στην απίθανη περίπτωση που θα συμβεί ο αναγνώστης ας προσαρμόσει τα γραφόμενα στο απλούστερο (αλλά πιθανό) αυτό σενάριο.

[3] Ρητώς ή σιωπηρώς δια νέας προτάσεως. Βλ. την συνέχεια.

[4] Ή ορθότερα του ίδιου του ΠτΔ.

[5] Το Σύνταγμα προβλέπει πολλές φορές απλές ή σύμφωνες γνώμες ή προτάσεις, ήτοι γνωμοδοτικές διαδικασίες εν ευρεία εννοία. Βλ. ενδεικτικώς τα άρθρα 73 παρ. 2, 98 παρ. 1(δ), 103 παρ. 4, 102 παρ.4, 43 παρ. 2, 44 παρ.1, 44 παρ.2, 44 παρ. 3, 47 παρ. 1, 48 παρ. 1, 82 παρ.3 , 95 παρ. 1(δ) Συντ.

[6] Αυτό θα υποβίβαζε αδικαιολόγητα την θέση του ΠτΔ και δεν θα είχε καμία νομική στήριξη. Η «πρόταση» στο Σύνταγμα δεν θα ήταν νομικώς « πρόταση», αλλά κάτι άλλο δεσμευτικότερο για τον ΠτΔ άγνωστο στο δίκαιό μας.

[7] Αν υπόκεινταν σε κάτι άλλο, τούτο θα ήταν απολύτως υποκειμενικό. Είναι διαφορετικό το γεγονός ότι η ερμηνεία του Συντάγματος μπορεί να δώσει διαφορετικό in concreto φως στον «εύλογο χρόνο» ή ακόμα και στην «δέσμια αρμοδιότητα» ή «εκτιμητική ευχέρεια».

[8]  Μια τέτοια αιτιολογία απλώς δεν είναι νόμιμη.

[9]  Νομίζω ότι ακόμα και οι θεωρητικοί που διατυπώνουν την θέση ότι ο ΠτΔ είναι υποχρεωμένος να εκδώσει το διάταγμα προαγωγής (βλ. Σπυρόπουλος, Συνταγματικό Δίκαιο, σελ. 439, Τσιρωνάς, in: Σπυρόπουλο/Κοντιάδη κλπ, Ερμηνεία του Συντάγματος, στο άρθρο 90 παρ. 5, σελ. 1385) δεν θα αρνούνταν αυτήν την δυνατότητα του ΠτΔ.

[10] Κατά τον Παραρά, Corpus 1999, σελ. 527 επ. μια τέτοια παράλειψη ελέγχεται πάντοτε χωρίς τους περιορισμούς του άρθρου 90 παρ. 6 Συντ.

[11]  Ουδείς έχει ασχοληθεί με το πόσος είναι αυτός ο εύλογος χρόνος. Τούτο κρίνεται ad hoc.

[12] Διαφορετικά οι αιτούντες την ακύρωση του τελικού π.δ. μπορεί να βρεθούν δίχως δυνατότητα δικαστικής προστασίας, ιδίως αν:

α) Ο ΠτΔ μείνει άπρακτος και τον προλάβει το νέο Υπουργικό Συμβούλιο, οπότε μπορεί να θεωρηθεί ότι δεν υφίσταται παράλειψη αποφάνσεως λόγω μη παρόδου του ευλόγου χρόνου.

Β) Αν η ανάκληση προτάσεως θεωρηθεί προπαρασκευαστική πράξη που διενεργείται μάλιστα ελευθέρως.

γ) Αν το τελικό π.δ. δεν πάσχει αφού δεν υφίσταται παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας του ΠτΔ. και η ανάκληση της προτάσεως ήταν ελεύθερη.

[13] Αν η ανάκληση της προτάσεως θεωρηθεί παράνομη τότε θα οδηγεί και σε παρανομία του νέου π.δ., είτε η ανακλητική πράξη θεωρηθεί εκτελεστή, είτε προπαρασκευαστική. Για ασφάλεια των αιτούντων καλό είναι να συμπροσβληθεί.

[14]  Αυτή η πράξη θα συνιστά κατ’ ουσίαν ρητή (και όχι σιωπηρή) παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας και θα είναι σίγουρα δικαστικά προσβλητή.

[15]  Υπό αυτή την έννοια ο ΠτΔ οφείλει να ολοκληρώσει την αρχική διαδικασία μέχρι να αποφανθεί επί του θέματος το νέο Υπουργικό Συμβούλιο. Αν αυτό συμβεί παρέρχεται αυτομάτως ο εύλογος χρόνος προς απόφανση και συντελείται παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας.

[16]  Βλ. ενδεικτικώς ΟλΣτΕ 292/1984, 1274/1993 (πλειοψ.), ΟλΣτΕ 1757/2008.

[17] Βλ. χαρακτηριστικά ΟλΣτΕ 2512/2016, ΟλΣτΕ 9536/1997, ΟλΣτΕ 292/1984, ΟλΣτΕ 1274/1993, 1757/2008, ΣτΕ 3466/2005, 4752/2008. Όλες αυτές οι αποφάσεις μιλούσαν μόνο για παραδεκτούς λόγους που αφορούν την γραμματική διατύπωση του άρθρου 90 παρ. 5 Συντ. και μόνο. Πλέον η ΟλΣτΕ 435/2019 θεωρεί παραδεκτό λόγο ακυρώσεως που  αφορά όχι αυτοτελώς την ερμηνεία του άρθρου 90 παρ. 5 Συντ. αλλά σε συνδυασμό με τα άρθρα 26,88 87 παρ. 1 Συντ. 2 και 19 Συνθ ΕΕ, 47 Χ ΘΔΕΕ, 64 παρ. 1 ΕΣΔΑ. Εδώ γίνεται ερμηνεία του άρθρου 90 παρ. 5 Συντ. κατά την συνολική έννοιά του στην έννομη τάξη.  Τούτο θα συμβεί και εν προκειμένω νομίζω! Άρα οι λόγοι ακυρώσεως αν διατυπωθούν σωστά, θα περάσουν με άνεση το φράγμα του παραδεκτού. ( Πρβλ. πάντως υποσ. 12, 14).

[18] Το νομικό θέμα είναι δυσχερές και ξεπερνά τα όρια της παρούσας δημοσιεύσεως. Πρόκειται για το διεθνώς άλυτο πρόβλημα των διαδικασιών εντός μείζονος διαδικασίας (σύνθετη διοικητικές διαδικασίες).  Ανακύπτει και επί της αρνήσεως προσβάσεως σε διοικητικό έγγραφο που συνιστά διοικητική πράξη. Αν αποκτήσει  τεκμήριο νομιμότητας είναι αμφίβολο αν μπορεί να αποτελέσει παράβαση τύπου περί την έκδοση άλλης πράξεως.

                                                                                                                                  * Καθηγητής Πανεπιστημίου Αθηνών 

Ακολουθήστε το dikastiko.gr στο Google News και δείτε πρώτοι όλες τις ειδήσεις

Διαβάστε όλες τις τελευταίες ειδήσεις από την Ελλάδα και τον Κόσμο στο dikastiko.gr

ΣΧΕΤΙΚΑ ΑΡΘΡΑ

ΤΕΛΕΥΤΑΙΑ ΝΕΑ