Πέμπτη 26 Μαϊου 2022

Γιάννης Α. Γλύκας-Χριστίνα Ι. Βαθειά: Εκδικητικό πορνό – Νομική ερμηνεία – Δίωξη και παράδοξα

Νομικοί ερμηνευτικοί προβληματισμοί επί της νομολογίας του ΑΠ αναφορικά με την έννοια της βλάβης του άρθρου 38 παρ. 4 ν. 4624/2019.(Παράνομη επεξεργασία/μετάδοση ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων – Παράνομη προσβολή της προσωπικότητας και δη της εικόνας του προσώπου – υποκειμένου των δεδομένων, ως ιδιαίτερης έκφανσης της προσωπικότητάς του Προϋποθέσεις)

NEWSROOM icon
NEWSROOM
Γιάννης Α. Γλύκας-Χριστίνα Ι. Βαθειά: Εκδικητικό πορνό – Νομική ερμηνεία – Δίωξη και παράδοξα dikastiko.gr

Πρόσφατα ασκήθηκε ποινική δίωξη σε βάρος γνωστού παρουσιαστή της τηλεόρασης σε βαθμό κακουργήματος για παράβαση του άρθρου 38 παρ. 4  Ν. 4624/2019. Σύμφωνα με την διατύπωση του ανωτέρω άρθρου  «4. Με κάθειρξη μέχρι δέκα(10) ετών τιμωρείται ο υπαίτιος των πράξεων των προηγούμενων παραγράφων, εάν είχε σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος ή να προκαλέσει περιουσιακή ζημία σε άλλον ή να βλάψει άλλον και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνει το ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ.» Ωστόσο και εξ όσον γνωρίζουμε δεν υφίστατο στις περιπτώσεις για τις οποίες ασκήθηκε κακουργηματική δίωξη ούτε περιουσιακό όφελος για τον δράστη ούτε περιουσιακή ζημία στα θύματα ούτε βλάβη προφανώς που να υπερβαίνει το ποσό των 120.000 ευρώ. Ως εκ τούτου μας προβλημάτισε ως Νομικούς ιδιαιτέρως αυτή η περίπτωση διότι ανατρέξαμε στον νόμο και δεν εντοπίσαμε έρεισμα, εξίσου δεν εντοπίσαμε νομική βάση ούτε και στην αιτιολογική έκθεση του νόμου, ειδικότερα : «Στην παράγραφο 4 προβλέπεται διακεκριμένης μορφής έγκλημα (κακούργημα),, όταν ο υπαίτιος τελέσεως των εγκλημάτων των παραγράφων 1 – 3 είχε σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή άλλον παράνομο  περιουσιακό όφελος ή να προκαλέσει περιουσιακή ζημία σε άλλον ή να βλάψει άλλον και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνει τις εκατόν είκοσι χιλιάδες ευρώ (120.000). Η μεγάλη οικονομική αξία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα καθώς και η επεξεργασία τόσο στο δημόσιο όσο και στον ιδιωτικό τομέα εξαιρετικά μεγάλου όγκου δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, ενίοτε δε και ειδικών κατηγοριών δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα καθιστά αντεγκληματοπολιτικά αναγκαία πρόβλεψη μιας τέτοιας διάταξης , που επισύρει για τον δράστη της καθείρξεως και της χρηματικής ποινής.» 

Συνεχίσαμε με την έρευνα μας στην νομολογία προεχόντως του ΑΠ για να εξεύρουμε έστω μια ερμηνευτική διέξοδο που να δικαιολογεί την επαγωγή στην διάταξη του κακουργήματος ενώ δεν υφίσταται περίπτωση περιουσιακής βλάβης ή οφέλους, παρά μόνο η ηθική βλάβη και απαξία των άρθρων παρ. 1,2,3, του Ν. 4624/2019.  Η μοναδική απόφαση του ΑΠ που φαίνεται να αποτέλεσε το νομικό έδαφος για αυτή την υπέρβαση των Εισαγγελικών και Διωκτικών Αρχών είναι η υπ’ αριθμ.686/2021  «…Κατά τη σαφή και αδιάστικτη διατύπωση της διάταξης αυτής (άρθρο 38 παρ. 4 του νόμου 4624/2019), επιβάλλεται η ποινή της κάθειρξης μέχρι δέκα ετών όχι μόνο όταν ο υπαίτιος είχε σκοπό προσπορισμού παράνομου περιουσιακού οφέλους στον εαυτό του ή σε άλλον ή σκοπό πρόκλησης περιουσιακής ζημίας σε άλλον, υπό την προυπόθεση ότι το συνολικό αυτό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ, αλλά και όταν αυτός σκόπευε να βλάψει άλλον, χωρίς να τίθεται από το νόμο στην περίπτωση της βλάβης ποσοτικό κριτήριο. Το ότι αυτή είναι η σαφής βούληση του νομοθέτη, ο οποίος με τηνεν λόγω ρύθμιση δεν διαπλάθει ένα αμιγώς περιουσιακό αδίκημα, προκύπτει από το γεγονός ότι στη νέα αυτή διάταξη προβλέφθηκε εκτός από το σκοπό παράνομου περιουσιακού οφέλους και το σκοπό βλάβης τρίτου, (που υπήρχαν και στην προηγούμενη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 6 του Ν.2472Ι1997) και ο σκοπός πρόκλησης περιουσιακής ζημίας. Ο νόμος δε με σαφήνεια διακρίνει στην παραπάνω πρόβλεψη την έννοια της περιουσιακής ζημίας από αυτήν της βλάβης, η οποία δεν προβλέπεται ως περιουσιακή, αντιδιαστέλλοντας αυτές, ενώ μόνο για την περιουσιακή ζημία (όπως και για το περιουσιακό όφελος) εισάγεται συγκεκριμένο ποσοτικό όριο (όπως έχει επικρατήσει στα εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας και κατά της περιουσίας) όχι δε και για τη βλάβη. Δεν πρέπει δε να παραβλέπεται ότι το προστατευόμενο από την διάταξη του άρθρου 38 του ν. 4624/2019 (όπως και του άρθρου 22 του προϊσχύσαντος Ν. 247211997) έννομο αγαθό είναι το δικαίωμα στην πληροφοριακή αυτοδιάθεση (ή αυτοκαθορισμό) ως ειδικότερη εκδήλωση του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή (ιδιωτική σφαίρα) [(ΣτΕ 3212/2003, ΣΤΕ 3545/2002] το οποίο δεν είναι πρωτίστως οικονομικής φύσεως. Αξιοσημείωτο επιπλέον είναι ότι το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος αναγνωρίζει ως αυτονόητο δικαίωμα του κάθε ανθρώπου όχι μόνο να διαθέτει και να ασκεί τα δικαιώματα που απορρέουν από την προσωπικότητά του «ως αυτόνομο, αυτεξούσιο και αυτοδιάθετο μη περιουσιακό αγαθό», αλλά και να αναπτύσσει αυτήν σε όλο το φάσμα της οργανωμένης από το κράτος κοινωνικής ζωής, ήτοι στον κοινωνικό, οικονομικό και στον πολιτικό τομέα αυτής. Επομένως συντρέχει κακουργηματικής μορφής παράβαση του άρθρου 38 παρ. 4 του Ν. 4624/2019, όταν συνυπάρχει στο πρόσωπο του δράστη το πρόσθετο στοιχείο του σκοπού πρόκλησης βλάβης τρίτου από την παραβίαση προσωπικών δεδομένων, μη περιουσιακής, αλλά ηθικής τοιαύτης…»Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης υπ’ αριθμ. 930/19-4-2019 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου (Κακουργημάτων) Αθηνών, η αναιρεσείουσα C.-A.T. του G., κάτοικος …, κηρύχθηκε ένοχη για, από κοινού με άλλους, τέλεση της κακουργηματικής πράξης που προβλέπεται στη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 4, 6 του Ν.2472/1997, ήτοι της επέμβασης σε αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, έχοντας σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό της παράνομο περιουσιακό όφελος, με αντίστοιχη βλάβη τρίτων, καταδικάσθηκε δε, μετά την αναγνώριση των ελαφρυντικών περιστάσεων του προτέρου εντίμου βίου και της μεταγενέστερης καλής συμπεριφοράς, από το άρθρο 84 παρ. 2α’, ε’ του ΠΚ, σε ποινή φυλάκισης τεσσάρων (4) ετών, μετατραπείσα προς δέκα (10) ευρώ ημερησίως. Η πράξη όμως αυτή, σύμφωνα με την προηγηθείσα νομική σκέψη, είναι πλέον πλημμέλημα, αφού, μετά την ισχύ του επιεικέστερου Ν. 4624/2019, απαιτείται για την κακουργηματική μορφή του αδικήματος, κατ’ επιταγή της διάταξης του άρθρου 38 παρ. 4 του νόμου αυτού, το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία να υπερβαίνει το ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ, στοιχείο το οποίο δεν συντρέχει εν προκειμένω.». 

Πάρα ταύτα η ανωτέρω απόφαση αποτελεί μια ξεκάθαρα ατυχή ερμηνευτική προσέγγιση του Α’ ποινικού Τμήματος του ΑΠ. Η βούληση του νομοθέτη προκειμένου να αποδώσει κακουργηματικό χαρακτήρα σε μια πράξη παραβίασης αυστηρά προσωπικών δεδομένων κοινωνικά μεγάλης απαξίας προσδοκά να περιχαρακώσει την έννοια του περιουσιακού οφέλους. Ειδικότερα   θα πρέπει λοιπόν, για την κατάφαση της νομοτυπικής του μορφής να πληρούνται τα εξής στοιχεία: α) η ύπαρξη «συστήματος αρχειοθέτησης» που να περιέχει προσωπικά δεδομένα, β) η ανυπαρξία δικαιώματος   επεξεργασίας   αυτών,   και   διαζευκτικά   γ) μία από τις κατωτέρω  αναφερόμενες συνθήκες, ήτοι: γα) ή η αναφερόμενη στην παράγραφο 1α΄ μορφή επενέργειας σε αυτά -επέμβασης και λήψης γνώσης του περιεχομένου τους, γβ) ή η επιπρόσθετη συμπεριφορά ενός εκ των αναφερόμενων στην δεύτερη παράγραφο    τρόπων περαιτέρω επεξεργασίας, ήτοι της χρησιμοποίησης, μετάδοσης, διάδοσης, κοινολόγησης με διαβίβαση, διάθεσης, ανακοίνωσης αυτών σε μη δικαιούμενα πρόσωπα, καθώς και του να τις καθιστά προσιτές σε αυτά ο δράστης ή να τους επιτρέπει να λάβουν γνώση των δεδομένων αυτών, ενώ η πράξη επίσης τελείται και αν ο υπαίτιος διαπράττει γγ) ένα έγκλημα “χρήσης” εκ των αναφερόμενων στην παρ. 2, ή και γδ) ένα έγκλημα χρήσης που αφορά σε δεδομένα ειδικών κατηγοριών ή ποινικών διώξεων και καταδικών, ή στα σχετικά μέτρα ασφαλείας του άρθρου 10 ΓΚΠΔ. Παρόλο δε, που ο εθνικός νομοθέτης υπογράμμισε στην αιτιολογική Έκθεση του Ν.4624/2019 το πόσο «αντεγκληματοπολιτικά αναγκαία» ήταν η πρόβλεψη της συγκεκριμένης ποινικής διάταξης που ανάγει σε κακουργηματικού χαρακτήρα την συγκεκριμένη παράβαση, αντιθέτως ο ίδιος περιόρισε το αξιόποινό της σε σχέση με την προηγούμενη πρόβλεψη του Αρ. 22§6 Ν.2472/1997, μόνο στις περιπτώσεις όπου το παράνομο όφελος ή η αντίστοιχη ζημία υπερβαίνει το όριο που έθεσε, ήτοι το ποσό των 120.000€. Σε διαφορετική περίπτωση, η ίδια συμπεριφορά παραμένει   πλημμεληματικού χαρακτήρα και τιμωρείται με τις ποινές φυλάκισης των παραγράφων 1, 2 ή 3. Το παραπάνω γεγονός μάλιστα, οδηγεί και στην εκ των υστέρων αυτεπάγγελτη αναδρομική εφαρμογή από τα δικαστήρια του νέου νόμου ως ευμενέστερου στις εκκρεμείς υποθέσεις, λόγω της παραπάνω αναφερόμενης μεταβολής του νομικού καθεστώτος των εγκλημάτων του παραπάνω εδαφίου των οποίων το περιουσιακό όφελος ή η ζημία υπολείπεται του παραπάνω ποσού. Οι πράξεις δε, αυτές, εφόσον εκκρεμούν ακόμα προς κρίση στα δικαστήρια, μετατρέπονται αναδρομικά σε πλημμελήματα, με αποτέλεσμα σε πλείστες των περιπτώσεων να παύει οριστικώς η ποινική τους δίωξη λόγω της συμπλήρωσης του χρόνου της παραγραφής  (Βλ. έτσι και ΑΠ 316/2020, ΠοινΧρον 2020, σελ. 678 και 505/2020 ΑΠ δημ/νη στην ΝΟΜΟΣ).

 Σκόπιμο στο σημείο αυτό να προσεγγίσουμε την ερμηνευτική διάσταση αυτών των αποφάσεων. Ειδικότερα στην υπ’ αριθμ. 505/2020 απόφαση Ο Άρειος Πάγος επιβεβαίωσε ότι υπήρξε πράγματι δημιουργία αρχείου με ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα, το οποίο ο άνδρας επεξεργάστηκε χωρίς δικαίωμα και χωρίς τη συγκατάθεση της Α.Το ανώτατο δικαστήριο σημείωσε μάλιστα ότι «ήταν ορατό και ευδιάκριτο το σώμα και μέρος του προσώπου της εγκαλούσας (περιοχή από τα μάτια και κάτω), καθώς και η φωνή, στοιχεία που χαρακτηρίζουν την υπόσταση του φυσικού προσώπου στο οποίο αναφέρονται (εικόνα προσώπου, συμπεριφορικά χαρακτηριστικά), με τα οποία επιβεβαιώθηκε η ταυτοποίηση της εγκαλούσας».Σύμφωνα με τον Γενικό Κανονισμό Προστασίας Δεδομένων (ΓΚΠΔ/GDPR) «δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα είναι κάθε πληροφορία που αφορά ταυτοποιημένο ή ταυτοποιήσιμο φυσικό πρόσωπο· το ταυτοποιήσιμο φυσικό πρόσωπο είναι εκείνο του οποίου η ταυτότητα μπορεί να εξακριβωθεί, άμεσα ή έμμεσα».Ωστόσο, το Δικαστήριο, εφαρμόζοντας το σχετικό νομοθετικό πλαίσιο, αναίρεσε το τμήμα της απόφασης που αφορά στο αξιόποινο των πράξεων και τη συνολική ποινή που επιβλήθηκε στον άνδρα.Ειδικότερα, σε σχέση με την αξιόποινη πράξη της χωρίς δικαίωμα διατήρησης στην κατοχή άνευ αδείας αρχείου δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων, το Δικαστήριο έκρινε ότι εν προκειμένω εφαρμόζεται το άρθρο 38 παρ. 1 β’ του νέου νόμου για τα προσωπικά δεδομένα που ισχύει από 29.8.2019 (Ν. 4624/2019), διότι οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου και είχε τελεστεί πριν την 31.3.2016.Στο πλαίσιο αυτό, το Δικαστήριο έκρινε ότι πρέπει να εφαρμοσθεί αυτεπαγγέλτως το άρθρο όγδοο του Ν. 4411/2016 περί παραγραφής και παύσης ποινικής δίωξης, καθόσον δεν υπάγεται σε κάποια από τις προβλεπόμενες εξαιρέσεις.Ως εκ τούτου, η συζήτηση ως προς την αξιόποινη αυτή πράξη θα πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη και η δικογραφία να τεθεί στο αρχείο ως προς αυτήν.Επιπρόσθετα, αναφορικά με την δεύτερη αξιόποινη πράξη της μετάδοσης – ανακοίνωσης δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων, με το άρθρο 38 παρ. 2 του Ν. 4624/2019 προβλέπεται ποινή φυλάκισης.Ήδη με τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 463 παρ. 2 του ισχύοντος από την 1-7-2019 Ποινικού Κώδικα ορίζεται ότι “όπου σε ειδικούς νόμους απειλείται ποινή φυλάκισης, προστίθεται διαζευκτικά και η χρηματική ποινή, όπως αυτή προβλέπεται στο άρθρο 57 του παρόντος Κώδικα”.Συνεπώς, στην προβλεπόμενη από το άρθρο 38 παρ. 2 του Ν. 4624/2019 ποινή φυλάκισης προστίθεται διαζευκτικά και η χρηματική ποινή.Σύμφωνα, επομένως, με τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 του Ποινικού Κώδικα και 511 εδ. δ’ του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου πρέπει αυτεπαγγέλτως να εφαρμόσει τις ως άνω ηπιότερες για διατάξεις.Ως εκ τούτου, ως προς την διάταξη περί ποινής αναφορικά με την δεύτερη αυτή αξιόποινη πράξη, η υπόθεση θα πρέπει να παραπεμφεί στο Τριμελές Εφετείο. Και αντίστοιχα στην υπ’ αριθμ. 316/2020 ο ΑΠ έκρινε ότι : «Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης υπ’ αριθμ. 930/19-4-2019 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου (Κακουργημάτων) Αθηνών, η αναιρεσείουσα C.-A.T. του G., κάτοικος …, κηρύχθηκε ένοχη για, από κοινού με άλλους, τέλεση της κακουργηματικής πράξης που προβλέπεται στη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 4, 6 του Ν.2472/1997, ήτοι της επέμβασης σε αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, έχοντας σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό της παράνομο περιουσιακό όφελος, με αντίστοιχη βλάβη τρίτων, καταδικάσθηκε δε, μετά την αναγνώριση των ελαφρυντικών περιστάσεων του προτέρου εντίμου βίου και της μεταγενέστερης καλής συμπεριφοράς, από το άρθρο 84 παρ. 2α’, ε’ του ΠΚ, σε ποινή φυλάκισης τεσσάρων (4) ετών, μετατραπείσα προς δέκα (10) ευρώ ημερησίως. Η πράξη όμως αυτή, σύμφωνα με την προηγηθείσα νομική σκέψη, είναι πλέον πλημμέλημα, αφού, μετά την ισχύ του επιεικέστερου Ν. 4624/2019, απαιτείται για την κακουργηματική μορφή του αδικήματος, κατ’ επιταγή της διάταξης του άρθρου 38 παρ. 4 του νόμου αυτού, το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία να υπερβαίνει το ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ, στοιχείο το οποίο δεν συντρέχει εν προκειμένω. Επομένως, εφόσον πρόκειται για πλημμέλημα, με χρόνο τέλεσης, κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, το χρονικό διάστημα από τις αρχές του έτους 2011 έως 6-8-2011, η πράξη υπέπεσε σε παραγραφή, καθόσον μέχρι τη συζήτηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου παρήλθε χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της οκταετίας και, συνεπώς, το αξιόποινο της πράξης αυτής έχει εξαλειφθεί, λόγω παραγραφής. Κατ’ ακολουθία των προεκτεθέντων, παρελκομένης της έρευνας των λόγων αναίρεσης, αφού η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή, ως ασκηθείσα νομότυπα με δήλωση, που επιδόθηκε στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 7-10-2019 και εμπρόθεσμα (η προσβαλλόμενη απόφαση καταχωρήθηκε στο κατά το άρθρο 473 παρ. 3 του ΚΠοινΔ τηρούμενο ειδικό βιβλίο στις 18-9-2019), περιέχει δε λόγους αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 του ΚΠοινΔ (εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης, έλλειψη ειδικής αιτιολογίας που επιβάλλει το Σύνταγμα κλπ), συντρέχει, εν προκειμένω, περίπτωση αυτεπάγγελτης εφαρμογής, κατά τα άρθρα 2 παρ.1 ΠΚ, 511 περ .δ’ και 514 εδ. δ’ περ. β’ του ΚΠοινΔ, της επιεικέστερης ως άνω διάταξης (άρθρο 38 παρ. 4 Ν. 4624/2019), που ίσχυσε μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης και, συνεπώς, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη κατά της αναιρεσείουσας, για την ως άνω πράξη, λόγω παραγραφής.» 

Είναι απορίας άξιον το νομικό ελατήριο σε μια υπόθεση που έλαβε δημοσιογραφικές τουλάχιστον διαστάσεις να εδράζεται σε καθ’ υπέρβαση της σαφούς διατύπωσης του νόμου ερμηνεία απόφασης του ΑΠ και ουχί σε πρότερα νομολογιακά δεδομένα που συνάδουν με την βούληση του νομοθέτη, γεγονός που μας προβληματίζει. 

Επιπλέον, καίτοι στην αιτιολογική έκθεση της παρ. 4 του Αρ.38170 γινόταν ρητά λόγος για επιβολή σωρευτικά της ποινής της καθείρξεως έως 10 έτη και της χρηματικής ποινής, λόγω των κινδύνων «που συνεπάγεται η μεγάλη οικονομική αξία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και η επεξεργασία στον δημόσιο και στον ιδιωτικό τομέα εξαιρετικά μεγάλου όγκου αυτών (ενίοτε και δεδομένων ειδικών κατηγοριών)», αντιθέτως στο τελικό κείμενο του νομοθετήματος περιορίστηκε η ποινική κύρωση μόνο στην πρόβλεψη κάθειρξης μέχρι 10 έτη, ποινή σαφώς ηπιότερη και της προγενέστερης διάταξης του Αρ.22§6 Ν.2472/97 που προέβλεπε και την σωρευτική επιβολή χρηματικής ποινής τουλάχιστον 2.000.000 και μέχρι 10.000.000 δραχμών. Ως προς την διακεκριμένη περίπτωση του παραπάνω αδικήματος λοιπόν, λεκτέα τα εξής:

      Πρόκειται για έγκλημα σε βαθμό κακουργήματος, κοινό, αφού αυτουργός του μπορεί να είναι ο οποιοσδήποτε, δεδομένου ότι αφετηρία της νομοθετικής πρόβλεψης αποτελεί η λέξη «όποιος», έννοια που συμπίπτει με την ιδιότητα του «υπευθύνου επεξεργασίας», μη ασκώντας επιρροή το γεγονός του αν έχει αποκτήσει νόμιμα  ή «πανηγυρικά» την ιδιότητα αυτή, αρκεί κατά τον χρόνο διάπραξης της ενέργειας της επεξεργασίας ο δράστης να είναι υπεύθυνος αυτής, δηλαδή να είναι εκείνος «που καθορίζει», ασχέτως του αν «καθορίζει νόμιμα», τους στόχους και τον τρόπο της επεξεργασίας. Επιπλέον, το αδίκημα είναι υπαλλακτικώς μικτό, καθώς οι πλείονες κατά νόμο τρόποι πραγματώσεως της αντικειμενικής του υποστάσεως που αναφέρονται στα άρθρα 1, 2 και 3 του Αρ.38, δύνανται να εναλλαχθούν, συνιστούν    όμως ένα και μόνο έγκλημα, διότι αποτελούν εκφάνσεις της ίδιας εγκληματικής δράσης στρεφόμενες κατά του ίδιου εννόμου αγαθού.

           Ως προς τα υποκειμενικά στοιχεία του αδικήματος, όπως και στην περίπτωση των παρ. 1,2 και 3 υποκειμενικά απαιτείται δόλος του υπαιτίου να προβεί α) στην παράνομη επέμβαση και β) στα λοιπά στοιχεία της αντικειμενικής της υπόστασης των παραπάνω παραγράφων, δηλαδή γνώση και θέληση των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν αντικειμενικά μία εκ των αναλυτικά σε αυτές περιγραφόμενων πράξεων προσβολής – τρόπους παράνομης επεξεργασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα. Ο δράστης όμως, του παραπάνω αδικήματος δεν επιδιώκει μόνο την τέλεση συγκεκριμένης πράξης, ήτοι μόνο την με οιονδήποτε τρόπο ενέργεια παραβίασης των δεδομένων, αλλά ταυτόχρονα επιδιώκει και ένα συγκεκριμένο πρόσθετο αποτέλεσμα, που συνιστάται στον προσπορισμό παράνομου περιουσιακού οφέλους ή στην πρόκληση περιουσιακής ζημίας, άνω των 120.000€, γι αυτό και το αδίκημα αποτελεί έγκλημα σκοπού, ήτοι υπερχειλούς υποκειμενικής υποστάσεως. Για την πλήρωση δε, της τυπικής υπόστασης του αδικήματος δεν απαιτείται και η πραγμάτωση του σκοπού της περιουσιακής μετάθεσης από τον δράστη, αλλά αρκεί να τον επιδίωκε ο τελευταίος. Εφόσον δε, οι παρ. 1, 2 και 3 του Ν.4624/2019 δεν αναφέρουν άλλες ειδικές μορφές δόλου, θα αρκούσε κατ’ αρχάς, ο απαιτούμενος στο πρώτο μέρος της αντικειμενικής υπόστασης του αδικήματος της παρ.4 ενδεχόμενος δόλος, ως προς την αποδοχή δηλαδή από τον δράστη του ότι, με την πράξη του, ενδέχεται να προσβάλει χωρίς δικαίωμα σύστημα αρχειοθέτησης προσωπικών δεδομένων. O δόλος όμως, αυτός δεν αρκεί για το πρόσθετο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης, που αποτελεί η επιδίωξη περιουσιακού οφέλους ή ζημίας που υπερβαίνει τα 120.000€, στοιχείο για τα οποία απαιτείται άμεσος δόλος (σκοπού), κατά την πρόβλεψη του Αρ.27§2 ΠΚ, καθώς ο δράστης επιδιώκει με την θεληματική μυϊκή του κίνηση την φυσική μεταβολή στον εξωτερικό κόσμο της περιουσιακής διάθεσης ως αναγκαίο αποτέλεσμα της ενέργειάς του αυτής172. Στην περίπτωση δε, που δεν καλύπτονται πλήρως ένα προς ένα όλα τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος με τον αντίστοιχο απαιτούμενο δόλο από τον δράστη, αυτό θα έχει ως συνέπεια να μην πληρούται η υποκειμενική υπόσταση και να μην είναι τιμωρητή η συμπεριφορά του. Συνακόλουθα λοιπόν, στην παραπάνω περίπτωση του αδικήματος της παρ.4 του Αρ.38 Ν.4624/2019, για το μέρος της αντικειμενικής υπόστασης που αφορά στην χωρίς δικαίωμα επέμβαση-επεξεργασία σε δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, απαιτείται τουλάχιστον ενδεχόμενος δόλος, ενώ ως προς το μέρος που αφορά στο σκοπούμενο περιουσιακό όφελος ή την ζημία άνω των 120.000€ απαιτείται υποχρεωτικά δόλος σκοπού. Εάν ο δράστης έχει μικρότερο βαθμό δόλου για το τελευταίο (λχ. ενδεχόμενο), τότε δεν πληρούνται όλοι οι όροι του άνω αδικήματος και ο δράστης δε μπορεί να τιμωρηθεί για τη διακεκριμένη περίπτωση της παρ. 4, αλλά ενδεχομένως για μια από τις πλημμεληματικές μορφές του αδικήματος των παρ. 1, 2 και 3 (που προϋποθέτουν μόνο ενδεχόμενο δόλο).

Με την έννοια δε, “περιουσιακό όφελος” νοείται η βελτίωση της περιουσιακής κατάστασης του δράστη ή τρίτου υπέρ του οποίου αυτός ενεργεί, η οποία έχει ως αποτέλεσμα την αύξηση του ενεργητικού της περιουσίας του ή τη μείωση του παθητικού της με τη βλάβη άλλου, αλλά ενδέχεται να επέρχεται και με τον προσπορισμό άλλου είδους ωφελημάτων οικονομικού χαρακτήρα, συνθήκες οι οποίες θεμελιώνουν τη διακεκριμένη περίπτωση της παρ. 4 του Αρ. 38, αρκεί το προσδοκώμενο περιουσιακό όφελος να υπερβαίνει τα 120.000€ που τίθεται ως όριο. Για τη στοιχειοθέτηση της παραπάνω κακουργηματικής μορφής μάλιστα, δεν είναι αναγκαία η περιουσιακή μετακίνηση να συνδέεται απευθείας με την ενέργεια της επέμβασης – επενέργειας στα προσωπικά δεδομένα που θίγονται από την ενεργεία του δράστη, δηλαδή δεν είναι απαραίτητο να επέρχεται η περιουσιακή ζημία ή το περιουσιακό όφελος ευθέως και δια μόνης της υλικής πράξεως επέμβασης στα δεδομένα. Αρκεί το όφελος ή η ζημία αυτή να είναι ενταγμένα στον εγκληματικό σκοπό και στο σχέδιο του δράστη, ώστε με την ενέργεια της παραβίασης των δεδομένων να διαμορφώνει τους όρους και τις συνθήκες για να αποκτήσει τη δυνατότητα (ακόμα και με την παρεμβολή και άλλων ενεργειών που θα έπονται τυχόν χρονικά) να επιφέρει το προσδοκώμενο όφελος ή την επιδιωκόμενη ζημία ή βλάβη. Ο εθνικός νομοθέτης λοιπόν, συνειδητά επέλεξε να συνδέσει την πλήρωση των όρων του αδικήματος με μόνη την επιδίωξη του ανωτέρω εγκληματικού σκοπού – αποτελέσματος από τον δράστη, ασχέτως του αν αυτός θα επέλθει στο μέλλον ακόμα και από άλλες ενέργειες του δράστη, αποσυνδέοντας την αμεσότητα της ενέργειας αυτής από το αποτέλεσμα του περιουσιακού οφέλους ή της ζημίας-βλάβης. Κατά τα παραπάνω λοιπόν, οριοθέτησε αντικειμενικά το αδίκημα, από το ύψους του επιδιωκόμενου περιουσιακού οφέλους ή της ζημίας, όπως έχει επικρατήσει και στις περιπτώσεις άλλων αδικημάτων κατά της περιουσίας (λχ. πλαστογραφία, απάτη, υπεξαίρεση). Η πρόβλεψη δηλαδή, του υπερχειλούς δόλου του δράστη ως στοιχείου της υποκειμενικής υπόστασης του αδικήματος, υποδεικνύει ότι, όπως συμβαίνει και σε άλλα αντίστοιχα αδικήματα, η συγκεκριμένη ποινική κύρωση δεν αποβλέπει στην αμεσότητα της ενέργειας του δράστη σε σχέση με το αποτέλεσμα, αλλά κυρίως στην αποτροπή του περαιτέρω περιουσιακού κινδύνου που ενέχει η καθεαυτή πράξη της επέμβασης σε σύστημα αρχειοθέτησης, ώστε να μην ακολουθήσουν και οι περαιτέρω ενέργειες που θα ενεργοποιήσουν και την επέλευση του οφέλους ή της ζημίας174 .

Ακολούθως, η έννοια της περιουσιακής βλάβης, έχει το νόημα της μείωσης της συνολικής οικονομικής αξίας της -κατά τον χρόνο της εγκληματικής ενέργειας- περιουσίας του παθόντα, που ουσιαστικά συνεπάγεται την προς το χειρότερο λογιστική αποτίμηση της αξίας της περιουσίας του, κατόπιν των ενεργειών του δράστη που επιφέρουν αυτή. Καθώς πολλές φορές όμως, η επέμβαση σε σύστημα αρχειοθέτησης επιφέρει ταυτόχρονα την προσβολή περισσοτέρων του ενός δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, θα πρέπει να συνεκτιμάται σε κάθε περίπτωση, η συνολική βλάβη ή ζημία που προκαλείται από την ενιαία αυτή προσβολή, ώστε το συνολικό αυτό ύψος να προσδιορίζει εντέλει και το μέγεθος της μείωσης της περιουσίας που δύναται να οριοθετήσει αντικειμενικά το τελεσθέν αδίκημα στις προβλέψεις του Αρ. 4, στην περίπτωση που αυτό υπερβεί τις 120.000€. Η ζημία μάλιστα, είναι δεδομένη αν διαπιστώνεται μείωση της περιουσίας, συγκρινόμενη με την αξία που είχε πριν την περιουσιακή διάθεση ή τη βλάβη που επήλθε συνεπεία των πράξεων των δράστη, δεν επηρεάζεται δε, ούτε και από την μεταγενέστερη μεταβολή της αξίας (αύξηση ή μείωση) που τυχόν οφείλεται σε άλλους παράγοντες. Είναι αυτονόητο επίσης, ότι για τον υπολογισμό της μείωσης της αξίας της περιουσίας, δεν συμψηφίζεται η αξίωση του παθόντα για αποζημίωση με την περιουσιακή βλάβη, όχι μόνο διότι αυτή απαιτεί δικαστικές ενέργειες, αλλά ιδίως διότι η γέννηση του δικαιώματος αυτού προϋποθέτει την ήδη επελθούσα ζημία. 

Πρόθεση μας με το παρόν άρθρο δεν είναι να δικαιολογήσουμε μια πράξη πραγματικά  μεγάλης κοινωνικής απαξίας καθώς προσβάλλει θεμελιώδες δικαίωμα της προστασίας της ιδιωτικής ζωής και καθιστά το θύμα ανυπεράσπιστο στην βορά του κοινωνικού εμπαιγμού, αλλά να αποκαταστήσουμε πάντα κατά την εκτίμηση μας την ακριβή ερμηνεία του άρθρου 38 παρ. 4 Ν. 4624/2019 χωρίς να παρασυρόμαστε από το περί κοινού δικαίου αίσθημα και την ικανοποίηση του με νομικούς ακροβατισμούς, που γεννούν δε δικασμένο με ανησυχητικό και επισφαλές περιεχόμενο. 

Των Δικηγόρων Γιάννη Α. Γλύκα και Χριστίνας Ι. Βαθειά

    

Ακολουθήστε το dikastiko.gr στο Google News και δείτε πρώτοι όλες τις ειδήσεις

Διαβάστε όλες τις τελευταίες ειδήσεις από την Ελλάδα και τον Κόσμο στο dikastiko.gr

ΣΧΕΤΙΚΑ ΑΡΘΡΑ

ΤΕΛΕΥΤΑΙΑ ΝΕΑ