Παρασκευή 03 Δεκεμβρίου 2021

Λάμπρος Σ. Τσόγκας: Ψηφιακή εποχή και Δικαιοσύνη – Σύγχρονες μορφές εγκληματικότητας – Διεθνής συνεργασία-Σύγχρονα μέσα

"Στη σημερινή μας εποχή πρέπει να είναι σαφής η διάκριση μεταξύ των αμιγώς γνήσιων κυβερνοεγκλημάτων δηλαδή αυτών που στρέφονται εναντίον ηλεκτρονικών δικτύων επικοινωνιών και συστημάτων πληροφοριών ή και με χρήση αυτών (π.χ. «Παράνομη πρόσβαση σε πληροφοριακό σύστημα», «Απάτη με υπολογιστή», «Παρακώλυση λειτουργίας πληροφοριακών συστημάτων»). Ωστόσο στατιστικά είναι πιο πολλές οι προσβολές εννόμων αγαθών που γίνονται μέσω του διαδικτύου και αποτελούν εξελιγμένο τρόπο τέλεσης παραδοσιακών εγκλημάτων" επισημαίνει ο Λάμπρος Τσόγκας.

NEWSROOM icon
NEWSROOM
Λάμπρος Σ. Τσόγκας: Ψηφιακή εποχή και Δικαιοσύνη – Σύγχρονες μορφές εγκληματικότητας – Διεθνής συνεργασία-Σύγχρονα μέσα

Είναι αναμενόμενο ότι στην ψηφιακή εποχή η εγκληματικότητα αποκτά τεχνολογικά χαρακτηριστικά και κατά συνέπεια η διεθνοποίησή της είναι εύκολη υπόθεση. Έτσι είναι επίσης αναμενόμενο να υπάρχει και ένα διεθνώς αναπτυγμένο τείχος καταπολέμησης της σύγχρονης εγκληματικότητας με κύρια εργαλεία τη Σύμβαση της Βουδαπέστης και την Ευρωπαϊκή Εντολή Έρευνας. Στη σημερινή μας εποχή πρέπει να είναι σαφής η διάκριση μεταξύ των αμιγώς γνήσιων κυβερνοεγκλημάτων δηλαδή αυτών που στρέφονται εναντίον ηλεκτρονικών δικτύων επικοινωνιών και συστημάτων πληροφοριών ή και με χρήση αυτών (π.χ. «Παράνομη πρόσβαση σε πληροφοριακό σύστημα», «Απάτη με υπολογιστή», «Παρακώλυση λειτουργίας πληροφοριακών συστημάτων»). Ωστόσο στατιστικά είναι πιο πολλές οι προσβολές εννόμων αγαθών που γίνονται μέσω του διαδικτύου και αποτελούν εξελιγμένο τρόπο τέλεσης παραδοσιακών εγκλημάτων. Τούτα είναι τα λεγόμενα μη γνήσια κυβερνοεγκλήματα με κύρια την απάτη, την απειλή, την εκβίαση, την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, τη διακίνηση υλικού παιδικής πορνογραφίας. Για τον τρόπο συλλογής αποδεικτικού υλικού κατά το σχηματισμό δικογραφιών για καθέναν από τους ανωτέρω τύπους εγκλημάτων (γνήσιων ή μη γνήσιων κυβερνοεγκλημάτων) έχει εκδοθεί η υπ’αριθ.2/2019 εγκύκλιος του ΕισΑΠ στην οποία αναφέρεται ότι στη χώρα μας λειτουργούν εξειδικευμένες υπηρεσίες στην ΕΛ.ΑΣ και ειδικότερα η ΔΙΔΗΕ και η ΥΔΗΕΒΕ. Περαιτέρω σύμφωνα με την ανωτέρω εγκύκλιο για οποιαδήποτε τεχνική συνδρομή σε κατασχέσεις, με την αποστολή εξειδικευμένου κλιμακίου, καθ’ ύλην αρμόδια, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 30 παρ. 22 του ΠΔ 178/2014, τυγχάνει η Διεύθυνση Εγκληματολογικών Ερευνών (ΔΕΕ) και ειδικότερα το Τμήμα Εξέτασης Ψηφιακών Πειστηρίων, όπου δύναται να απευθύνεται απευθείας οποιαδήποτε ανακριτική, εισαγγελική ή δικαστική αρχή, αποστέλλοντας σχετικό αίτημα και παραγγελία.

Στο δικονομικό πεδίο ερευνών κύρια πρακτική εφαρμογή έχει η διάταξη του άρθρου 265 ΚΠΔ για την κατάσχεση ψηφιακών δεδομένων, που αποτελεί νομοθετικό εργαλείο εφαρμογής προβλέψεων της Σύμβασης της Βουδαπέστης.

Ειδικότερα στην παράγραφο 1 προσδιορίζονται τα ψηφιακά δεδομένα που μπορούν να κατασχεθούν. Έτσι κατάσχεση μπορεί να επιβληθεί στα δεδομενα που είναι αποθηκευμένα σε έναν υπολογιστή, στα οποία έχει φυσική πρόσβαση εκείνος που διενεργεί την ανάκριση, σε ένα μέσο αποθήκευσης δεδομένων υπολογιστή στο οποίο υπάρχουν αποθηκευμένα δεδομένα υπολογιστή και έχει φυσική πρόσβαση εκείνος που διενεργεί την ανάκριση, σε ένα απομακρυσμένο σύστημα υπολογιστή, σε ένα απομακρυσμένο μέσο αποθήκευσης δεδομένων υπολογιστή, στα οποία έχει φυσική πρόσβαση εκείνος που διενεργεί την ανάκριση. Ωστόσο τα ψηφιακά δεδομένα που είναι αποθηκευμένα και προσβάσιμα μέσω συστήματος και υπηρεσιών νεφοϋπολογιστικής (cloudservices) δεν θεωρούνται αποθηκευμένα σε απομακρυσμένο σύστημα υπολογιστή ή σε απομακρυσμένο μέσο αποθήκευσης δεδομένων υπολογιστή.

Στο σημείο αυτό πρέπει να αναφερθούν τα εξής:

1ον Ορθά επισημαίνεται στο υπ’αριθ.613/2016 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών ότι το υπολογιστικό νέφος δεν είναι απλά αποθηκευτικός χώρος αλλά χρησιμοποιείται κυρίως για μεταφορά αρχείων μεγάλης χωρητικότητας και στην πολιτική απορρήτου του ο πάροχος δηλώνει ρητά ότι αντιτίθεται στη διαρροή οποιουδήποτε μέρους τεχνογνωσίας προκειμένου να γίνει χρήση ακόμη και από κρατικές υπηρεσίες και ότι δεν ικανοποιεί κυβερνητικά αιτήματα που αναφέρονται σε μεγάλο αριθμό προσώπων και τα οποία δεν σχετίζονται με συγκεκριμένη έρευνα. Επομένως για την έρευνα των αποθηκευμένων αρχείων σε αυτό θα πρέπει να έχει τηρηθεί η διαδικασία της προηγούμενης δικαστικής άρσης απορρήτου κατά τις διατάξεις του Ν 2225/1994.

2ον. Αφού τα εν λόγω αρχεία δεν αποτελούν ψηφιακά δεδομένα αποθηκευμένα στον υπολογιστή, δεν μπορούν να κατασχεθούν, μπορούν μόνο να καταγραφούν σε έκθεση μετά από έρευνά τους κατά τις διατυπώσεις του Ν.2225/1994.

3ον Για τις αξιόποινες πράξεις που συνδέονται με τα ψηφιακά δεδομένα, που είναι αποθηκευμένα σε υπηρεσία νεφοϋπολογιστικής ανακύπτει ζήτημα διεθνούς δικαιοδοσίας των ελληνικών δικαστηρίων και τούτο διότι με τον ισχύοντα ΠΚ δεν διατηρήθηκε σε ισχύ η προσθήκη της παραγράφου 3 στο άρθρο 5 του προϊσχύσαντος ΠΚ με το Ν.4257/2014, σύμφωνα με την οποία, όταν η πράξη τελούνταν μέσω διαδικτύου ή άλλου μέσου επικοινωνίας τόπος τέλεσης θεωρούνταν και η ελληνική επικράτεια, εφόσον στο έδαφός της υπήρχε πρόσβαση στα συγκεκριμένα μέσα, ανεξάρτητα από τον τόπο εγκατάστασής τους. Όπως τονίζεται στην αιτιολογική έκθεση του νέου ΠΚ η επέκταση της αρχής της εδαφικότητας στα εγκλήματα μέσω διαδικτύου ή άλλου μέσου επικοινωνίας κρίθηκε αδικαιολόγητη. Αν οι πράξεις τελούνται μέσω διαδικτύου και στρέφονται εναντίον ημεδαπού, διώκονται με τις προϋποθέσεις των άρθρων 6, 7 και σε κάθε περίπτωση του άρθρου 8 ΠΚ.

4ον Ειδικά για τα μηνύματα του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου με την υπ’αριθ.1/2017 απόφαση ΟλΑΠ (πολιτική) κρίθηκε ότι εμπίπτουν και αυτά στο απόρρητο των ανταποκρίσεων, προστατεύονται όμως κατά την παρ. 1 του άρθρου 19 Συντάγματος μόνο κατά το στάδιο της επικοινωνίας. Μετά την ολοκλήρωσή της, ηλεκτρονικά μηνύματα που διατηρεί ο αποστολέας ή ο παραλήπτης τους σε τυπωμένη μορφή ή στον υπολογιστή του, χωρίς χρήση κωδικού πρόσβασης, δεν εμπίπτουν στο προστατευτικό πεδίο του άρθρου 19 παρ. 1 Συντ., αλλά σε εκείνο των διατάξεων 9 και 9Α του Συντ.

Ακόμη στην παράγραφο 2 του άρθρου 265 ΚΠΔ προσδιορίζεται ο τρόπος που γίνεται η κατάσχεση των ψηφιακών δεδομένων και ειδικότερα αποσαφηνίζεται ότι η κατάσχεση πραγματοποιείται αποκλειστικά με τη χρήση κατάλληλου εξοπλισμού αλλά και τι ακριβώς επιτρέπεται να λάβει χώρα κατά τη διάρκειά της. Συγκεκριμένα επιτρέπεται σε εκείνον που τη διεξάγει, η αφαίρεση και η κατάσχεση του υλικού φορέα, η αντιγραφή, η αφαίρεση των αποθηκευμένων ψηφιακών δεδομένων σε μέσο αποθήκευσης δεδομένων και η αναπαραγωγή και η επαλήθευση της αυθεντικότητας και της ακεραιότητας των κατασχεθέντων δεδομένων.

Για το λόγο αυτό κατά την παράγραφο 3 αρθρ.265 ΚΠΔ στη σχετική έκθεση που συντάσσεται, αναγράφονται επακριβώς οι ενέργειες που έγιναν. Η ανάλυση αποτελεί έτερη δικονομική ενέργειεα με βάση τους κανόνες της ψηφιακής εγκληματολογίας και ανάγεται στη διαπίστωση των καταστάσεων με τις οποίες τα ψηφιακά δεδομένα συνδέονται.

Περαιτέρω στην παράγραφο 4 προσδιορίζεται ο τρόπος και ο χρόνος διατήρησης των ψηφιακών δεδομένων, ενώ τέλος στην παράγραφο 6 ορίζεται ότι απαγορεύεται η δημιουργία και η διατήρηση αντιγράφων των ψηφιακών δεδομένων για οποιονδήποτε άλλον λόγο, εκτός αν ο αρμόδιος εισαγγελέας ή ανακριτής ή συμβούλιο ή το δικαστήριο κρίνουν ότι τα κατασχεμένα ψηφιακά δεδομένα είναι αναγκαίο να περιληφθούν σε άλλη δικογραφία.

Σε ό,τι αφορά τον τόπο τέλεσης του εγκλήματος, που αφορούν τα ψηφιακά μέσα και εξ αυτού του λόγου τη διεθνή δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων σε περίπτωση που το οικείο έγκλημα αφορά την παράβαση του άρθρου 66 Ν.2121/1993, πρέπει να σημειωθεί ότι επειδή ο Ν 2121/1993 ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο σχετική οδηγία της ΕΕ, η οικεία αξιόποινη πράξη δεν υπάγεται σε κάθε περίπτωση στο άρθρο 8 περ. ια΄ ΠΚ ,δηλαδή στην περίπτωση κατά την οποία οι ελληνικοί ποινικοί νόμοι εφαρμόζονται για κάθε άλλο έγκλημα, για το οποίο ειδικές διατάξεις ή διεθνείς συμβάσεις υπογεγραμμένες και επικυρωμένες από το ελληνικό κράτος προβλέπουν την εφαρμογή των ελληνικών ποινικών νόμων και να αποδεσμεύεται έτσι η δικαιοδοσία της χώρας από τις προϋποθέσεις του άρθρου 6 ή 7 ΠΚ. Και τούτο γιατί η ενσωμάτωση ενωσιακής οδηγίας στο ελληνικό δίκαιο δεν σχετίζεται με κύρωση διεθνών συμβάσεων. Ως εκ τούτου για την εφαρμογή της αρχής της παγκόσμιας δικαιοσύνης (άρθρο 8 ΠΚ) θα πρέπει να υπάρχει συγκεκριμένα διεθνής σύμβαση που να προβλέπει τέτοια δικαιοδοσία, και την οποία η χώρα μας έχει κυρώσει με νόμο (Μ.Καϊαφα Γκμπάντι Ποιν. Δικ. Τεύχος Δεκ.2019).

Η χρησιμότητα της κατάσχεσης των ψηφιακών δεδομένων είναι πρόδηλη στην απόδειξη των εγκλημάτων μέσω του διαδικτύου και ηλεκτρονικών μέσων, είναι προεχόντως όμως αναγκαία για περιπτώσεις εγκλημάτων που ή προβλέφθηκαν εξ αρχής με πρόσφατες νομοθετικά πρωτοβουλίες ή με αυτές ήδη προβλεπόμενα εγκλήματα τιμωρούνται πλέον βαρύτερα. Τούτες οι επισημάνσεις αφορούν το άρθρο 32 Ν.4689/2020 σύμφωνα με το οποίο με φυλάκιση τιμωρείται όποιος εν γνώσει του με οποιονδήποτε τρόπο οργανώνει ταξίδι ή διευκολύνει άλλον να ταξιδέψει με σκοπό να τελέσει ή να συμβάλει στην τέλεση τρομοκρατικού εγκλήματος ή να συμμετάσχει στις δραστηριότητες τρομοκρατικής ομάδας ή με σκοπό να προσφέρει ή να παρακολουθήσει εκπαίδευση για τέλεση τρομοκρατικών πράξεων, με επίγνωση του γεγονότος ότι με την πράξη του συμβάλλει στον σκοπό αυτόν.Επίσης αφορούν και το άρθρο 33 του εν λόγω νόμου σύμφωνα με το οποίο όποιος διαπράττει το αδίκημα του άρθρου 374 Π.Κ. με σκοπό την τέλεση τρομοκρατικού εγκλήματος, τιμωρείται με κάθειρξη και χρηματική ποινή, εκτός εάν η πράξη τιμωρείται με μεγαλύτερη ποινή.

Αφού κατασχεθούν τα ψηφιακά δεδομένα, ακολουθεί η διερεύνησή τους. Έτσι εφόσον δεν είναι τεχνικά δυνατή από την διενεργήσασα την κατάσχεση αστυνομική αρχή η διαπίστωση της αυθεντικότητας και ακεραιότητας των δεδομένων και προφανώς η ανάλυσή τους, τούτο μπορεί να γίνει από τις εξειδικευμένες υπηρεσίες της ΕΛ.ΑΣ κατά τα ανωτέρω αναφερθέντα. Έτσι ακολουθεί το πόρισμα των αστυνομικών αρχών για τις διαπιστώσεις κατά την εξέταση των ψηφιακών δεδομένων. Είναι όμως αναγκαίο να ακολουθούνται οι αναγνωρισμένοι κανόνες της ψηφιακής εγκληματολογίας, ώστε η ανάλυση των ψηφιακών δεδομένων να είναι ακριβής γιατί έτσι θα είναι αξιόπιστες και οι αποδείξεις σε βάρος του κατηγορουμένου. Τούτο καθίσταται επιτακτικό όταν τα ψηφιακά δεδομένα που αναλύονται αποτελούν τη μοναδική πηγή αποδείξεων σε βάρος του κατηγορουμένου. Το ανωτέρω ζήτημα σχετίζεται άμεσα με τη δίκαιη δίκη και ειδικότερα με το κεφάλαιο της εκτίμησης των αποδείξεων για το οποίο το ΕΔΔΑ διατυπώνει σταθερά τη νομολογιακή του θέση. Όπως είναι γνωστό για να καθοριστεί αν η διαδικασία στο σύνολό της είναι δίκαιη, πρέπει επίσης να ληφθεί υπόψη αν τα δικαιώματα άμυνας του κατηγορουμένου έγιναν σεβαστά. Ειδικότερα, πρέπει να εξεταστεί αν δόθηκε στον κατηγορούμενο η δυνατότητα να αμφισβητήσει τη γνησιότητα των αποδεικτικών στοιχείων και να αντιταχθεί στη χρήση τους. Επιπλέον, πρέπει να ληφθεί υπόψη η ποιότητα των αποδεικτικών στοιχείων, όπως επίσης οι περιστάσεις υπό τις οποίες αποκτήθηκαν και το κατά πόσον οι περιστάσεις αυτές θέτουν υπό αμφισβήτηση την αξιοπιστία ή την ακρίβειά τους. Μολονότι δεν προκύπτει αναγκαστικά πρόβλημα θεμιτών αποδεικτικών στοιχείων όταν τα αποδεικτικά στοιχεία που συγκεντρώθηκαν και λήφθηκαν υπόψη δεν υποστηρίχθηκαν από άλλα, πρέπει να σημειωθεί ότι όταν τα αποδεικτικά στοιχεία είναι πολύ ισχυρά και δεν υπάρχει κίνδυνος να είναι αναξιόπιστα, η ανάγκη για επιπλέον αποδεικτικά στοιχεία είναι προφανώς ασθενέστερη (ΕΔΔΑ υπόθεση Bykov κατά Ρωσίας, Jalloh κατά Γερμανίας). Επιπλέον το ΕΔΔΑ αποδίδει βαρύτητα στο αν τα επίμαχα αποδεικτικά στοιχεία ήταν ή δεν ήταν καθοριστικά για την έκβαση της ποινικής διαδικασίας (υπόθεση Gäfgen κατά Γερμανίας). Η πιο πάνω θέση του ΕΔΔΑ είναι χρήσιμη κατά την αξιολόγηση των αποδείξεων από τον Εθνικό Ποινικό Δικαστή, όταν καλείται να λάβει υπόψη του αναλύσεις για κατασχεθέντα ψηφιακά δεδομένα, αφού τονίζεται η ανάγκη για την ακρίβεια των αποδεικτικών μέσων, τον αξιόπιστο τρόπο συλλογής τους, τη δυνατότητα αμφισβήτησής τους από τον κατηγορούμενο και εναντίωσής του στη χρήση τους, την υποστήριξή τους από άλλα επιπλέον όταν τα καθοριστικά αποδεικτικά στοιχεία, στα οποία στηρίχθηκε η ενοχή του κατηγορουμένου, δεν είναι ισχυρά.

Κλείνοντας το κεφάλαιο των ψηφιακών δεδομένων είνα χρήσιμο να αναφερθεί η απόφαση του ΕΔΔΑ Kırdök κ.α. κατά Τουρκίας της 03.12.2019 (αριθ. 14704/12). Το Δικαστήριο του Στρασβούργου αποφάνθηκε ότι τα μέτρα που επιβλήθηκαν στους προσφεύγοντες (κατάσχεση των ψηφιακών τους δεδομένων και η άρνησή τους να τα επιστρέψουν ή να τα καταστρέψουν) δεν είχαν ανταποκριθεί σε μια πιεστική κοινωνική ανάγκη, δεν ήταν αναλογικά προς τους επιδιωκόμενους νόμιμους σκοπούς (πρόληψη αναταραχών, πρόληψη εγκληματικών αδικημάτων και προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων) και δεν ήταν απαραίτητα σε μια δημοκρατική κοινωνία. Συνεπώς, υπήρξε παραβίαση του άρθρου 8 της Σύμβασης.

Όμως η τεχνολογία της εποχής μας επηρέασε και τον τρόπο έκτισης της ποινής με χαρακτηριστική εκδήλωση αυτή της ηλεκτρονικής επιτήρησης. Τούτο όμως το μέτρο αποτελεί πια τόσο μορφή έκτισης ποινής αλλά και μορφή δικονομικού καταναγκασμού στην προδικασία διεθνώς. Έτσι γεννάται η ανάγκη ομοιόμορφης νομολογιακής προσέγγισης όταν εμπλέκονται περισσότερες χώρες σε υπόθεση που το αφορά, όπως όταν έγινε εφαρμογή του σε εκζητούμενο με ΕΕΣ. Είναι λοιπόν χρήσιμο να αναφερθεί η απόφαση του ΔΕΕ στην υπ’αριθ.C-294/2016 υπόθεση. Το ΔΕΕ ασχολοήθηκε με το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα Πολωνικού Πρωτοδικείου:

Έχει το άρθρο 26, παράγραφος 1, της αποφάσεως-πλαισίου 2002/584, σε συνδυασμό με το άρθρο 6, παράγραφοι 1 και 3 ΣΕΕ και το άρθρο 49, παράγραφος 3, του Χάρτη, την έννοια ότι ο όρος “κράτηση” περιλαμβάνει και μέτρα του κράτους εκτελέσεως του εντάλματος τα οποία συνίστανται στην ηλεκτρονική επιτήρηση του τόπου διαμονής του προσώπου για το οποίο έχει εκδοθεί ΕΣΣ; Η απάντηση που δόθηκε ήταν ότι το άρθρο 26, παράγραφος 1, της αποφάσεως-πλαισίου 2002/584 έχει την έννοια ότι μέτρα όπως ο κατ’ οίκον περιορισμός επί εννέα ώρες κατά τη διάρκεια της νύκτας, σε συνδυασμό με την επιτήρηση του ενδιαφερόμενου προσώπου με χρήση ηλεκτρονικής συσκευής, με την υποχρέωση να παρουσιάζεται επί καθημερινής βάσεως ή πολλές φορές την εβδομάδα σε αστυνομική αρχή σε συγκεκριμένες ώρες καθώς και με την απαγόρευση να ζητήσει τη χορήγηση εγγράφων που καθιστούν δυνατή την αναχώρησή του στην αλλοδαπή, δεν έχουν, καταρχήν, λαμβανομένων υπόψη του είδους, της διάρκειας, των αποτελεσμάτων και των λεπτομερών κανόνων εκτελέσεως του συνόλου των μέτρων αυτών, τόσο καταναγκαστικό χαρακτήρα ώστε να συνεπάγονται στέρηση της ελευθερίας συγκρίσιμη προς εκείνη που απορρέει από τη φυλάκιση και να μπορούν, ως εκ τούτου, να χαρακτηριστούν ως «κράτηση» κατά την έννοια της προαναφερθείσας διατάξεως, πράγμα το οποίο εναπόκειται πάντως στο αιτούν δικαστήριο να εξακριβώσει.

Για το θέμα του υπολογισμού του χρόνου της προσωρινής κράτησης που ακολούθως αντικαταστάθηκε με κατ’οίκον περιορισμό με ηλεκτρονική επιτήρηση η ολομέλεια του Αρείου Πάγου σε Συμβούλιο με το υπ’αριθ. 2/2018 βούλευμα αποφάνθηκε ότι για τον υπολογισμό της διάρκειας του περιοριστικού όρου του κατ’ οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση δεν χωρεί προσμέτρηση και του χρόνου της προηγηθείσας προσωρινής κρατήσεως του κατηγορουμένου, η οποία αντικαταστάθηκε με τον όρο αυτό.

Άλλο ζήτημα που ανακύπτει στην καταπολέμηση της σύγχρονης εγκληματικότητας και ειδικά αυτής που σχετίζεται με το διαδίκτυο είναι αυτό της συλλογής αποδείξεων μέσα από το μηχανισμό της διεθνούς δικαστικής συνεργασίας. Ως εκ τούτου γίνεται αντιληπτό ότι μπορεί να υπάρξουν αιτήσεις για διενέργεια ηλεκτρονικών ανακριτικών πράξεων από ένα κράτος προς άλλο κράτος. Τότε η νομιμότητα του αιτήματος πρέπει να είναι βέβαιη κατά το δίκαιο του αιτούντος κράτους, αφού το κράτος της εκδίκασης είναι τελικά το πεδίο στο οποίο θα αξιολογηθεί το κτηθέν σε άλλο κράτος αποδεικτικό στοιχείο σε βάρος του κατηγορουμένου. Κατά συνέπεια αν στην Ελλάδα πρέπει να γίνουν δικονομικές ενέργειες στα πλαίσια συνδρομής σε άλλο κράτος (το οποίο είναι το κράτος της εκδίκασης) επειδή η χώρα ανέλαβε τέτοια υποχρέωση από Διεθνή Σύμβαση και οι δικονομικές αυτές ενέργειες δεν επιτρέπονται κατά το εσωτερικό δίκαιο, οι δικονομικές ενέργειες πρέπει να εκτελεστούν με ειδική μνεία του σκοπού, δηλαδή της ικανοποίησης αποκλειστικά αιτήματος για παροχή δικαστικής συνδρομής με βάση σχετική διεθνή συμβατική υποχρέωση της χώρας, εφόσον τούτη η δικονομική ενέργεια είναι συμβατή με το δίκαιο του αιτούντος κράτους. Τούτο δεν ισχύει αν το κράτος εκτέλεσης του αιτήματος διατήρησε επιφύλαξη συμβατότητας του αιτήματος με το εχγώριο δίκαιό του. Ειδικά σε ό,τι αφορά τη διαδικασία της Ε.Ε.Ε σύμφωνα με την παράγραφο 2 άρθρου 11 Ν.4487/1917 η αρχή εκτέλεσης αναγνωρίζει κάθε ΕΕΕ που της διαβιβάζεται και μεριμνά για την εκτέλεσή της σαν να πρόκειται για ερευνητικό μέτρο που διατάχθηκε από ελληνική αρμόδια αρχή, εκτός αν, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου, συντρέχει λόγος μη αναγνώρισης, μη εκτέλεσης ή αναβολής, ενώ σύμφωνα με την παράγαραφο 3 η αρχή εκτέλεσης τηρεί τις διατυπώσεις και τις διαδικασίες που ρητά ορίζονται από την αρχή έκδοσης, εκτός αν προβλέπεται διαφορετικά στον παρόντα νόμο, και υπό την προϋπόθεση ότι οι σχετικές διατυπώσεις και διαδικασίες δεν αντιβαίνουν στο ελληνικό δίκαιο. Κατά συνέπεια στο πεδίο της Ε.Ε.Ε δεν μπορεί να γίνει λόγος ότι η χώρα μας ως κράτος εκτέλεσης μπορεί να προβεί σε συλλογή αποδείξεων μέσω ανακριτικών ενεργειών που δεν προβλέπονται κατά το εσωτερικό μας δίκαιο. Ωστόσο είναι σαφής η θέση του ΕΔΔΑ ότι η αποδεικτική διαδικασία αποτελεί ένα ενιαίο όλο και ως τέτοια στο σύνολό της πρέπει να είναι δίκαιη για τον κατηγορούμενο. Έτσι στα πλαίσια αυτά κρίθηκε ότι η ανάγνωση καταθέσεων μαρτύρων σε βάρος του κατηγορουμένου μολονοτι αυτός δεν είχε την ευκαιρία να τους εξετάσει δεν επέφεραν παραβίαση της δίκαιης δίκης αν δεν είχαν βαρύνουσα ισχύ έναντι των λοιπών αποδεικτικών μέσων. Αν όμως αυτές υπερέχουν αποδεικτικά έναντι των λοιπών στοιχείων, τότε η αξιοποίησή τους πρέπει να αποκλειστεί. Τούτο δεν πρέπει να διαφύγει της προσοχής σε περίπτωση που γίνει διαβίβαση καταθέσεων μαρτύρων προς ανάγνωση από ένα κράτος σε ένα άλλο, όπου τελικά θα εκδικαστεί η υπόθεση σε βάρος του κατηγορουμένου χωρίς όμως την παρουσία των μαρτύρων των οποίων οι καταθέσεις αποτελούν αντικείμενκο ανάγνωσης (RANIOLO VS ITALY).

Οι τεχνολογικές εξελίξεις στις συναλλαγές επέφεραν και τις αντίστοιχες προβλέψεις σε νομοθετικά κείμενα σχετικά με τον όρο περιουσία στην περίπτωση διερεύνησης του εγκλήματος της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες. Έτσι στο άρθρο 3 Ν.4557/2018 ορίζεται ως «Περιουσία»: περιουσιακά στοιχεία κάθε είδους, ενσώματα ή ασώματα, κινητά ή ακίνητα, υλικά ή άυλα, καθώς και έγγραφα ή στοιχεία οποιασδήποτε μορφής, έντυπης, ηλεκτρονικής ή ψηφιακής, που αποδεικνύουν τίτλο ιδιοκτησίας ή δικαιώματα προς απόκτηση τέτοιων περιουσιακών στοιχείων.«Περιουσία»: περιουσιακά στοιχεία κάθε είδους, ενσώματα ή ασώματα, κινητά ή ακίνητα, υλικά ή άυλα, καθώς και έγγραφα ή στοιχεία οποιασδήποτε μορφής, έντυπης, ηλεκτρονικής ή ψηφιακής, που αποδεικνύουν τίτλο ιδιοκτησίας ή δικαιώματα προς απόκτηση τέτοιων περιουσιακών στοιχείων.

Ακόμη με το Ν.4734/2020 άρθρο 2 παρ.5 προστέθηκε η παράγραφος 24 στο άρθρο 3 του ν. 4557/2018 που αφορά τον όρο «Εικονικά νομίσματα»: Η ψηφιακή αναπαράσταση αξίας που δεν εκδίδεται από κεντρική τράπεζα ή δημόσια αρχή, ούτε έχει την εγγύησή τους, δεν συνδέεται κατ’ ανάγκη με νομίμως κυκλοφορούν νόμισμα και δεν διαθέτει το νομικό καθεστώς νομίσματος ή χρήματος, όμως γίνεται αποδεκτή από φυσικά ή νομικά πρόσωπα ως μέσο συναλλαγής και μπορεί να μεταφέρεται, να αποθηκεύεται ή να διακινείται ηλεκτρονικά. Επειδή η αναζητούμενη περιουσία σε περίπτωση των εικονικών νομισμάτων είναι άυλη και δεν μπορεί να κατασχεθεί κατά το άρθρο 40 ν.4557/2018, εκείνο που πρέπει να εντοπιστεί κατά 2η παράγραφο του ανωτέρω άρθρου είναι η ύπαρξη περιουσιακών στοιχείων ίσης αξίας προς εκείνη της προαναφερθείσας περιουσίας ή του προϊόντος κατά το χρόνο της καταδικαστικής απόφασης, όπως την προσδιορίζει το δικαστήριο.

Επειδή θα ανακύψει ζήτημα διαπίστωσης περιουσίας, που δεν φορολογήθηκε από την εκμετάλλευση κρυπτονομισμάτων, για το θέμα της φορολόγησής τους είναι χρήσιμες οι πιο κάτω απόψεις, που δημοσιεύθηκαν στην ιστοσελίδα taxheaven:

Υπάρχουν διάφορες κατηγορίες εισοδήματος από κρυπτονομίσματα: Α) Tου παραγωγού αυτού που κάνει την εξόρυξη και τα έσοδα αποτελούν εισόδημα από εμπορικές επιχειρήσεις και θα φορολογηθούν τα κέρδη που θα προκύψουν μετά την αφαίρεση των λειτουργικών δαπανών με τις γενικές διατάξεις και τους ισχύοντες φορολογικούς συντελεστές.

Β) Tου κατόχου (επενδυτή) κρυπτονομισμάτων. Η υπεραξία που πιθανόν προκύψει (θετική διαφορά μεταξύ αγοράς και πώλησης) θα φορολογηθεί με τις γενικές διατάξεις εάν οι κάτοχοι είναι νομικά πρόσωπα. Εάν οι κάτοχοι είναι φυσικά πρόσωπα, απλοί επενδυτές σύμφωνα με το άρθρο 42 του ΚΦΕ μπορούν να φορολογηθούν με συντελεστή 15% ως εισόδημα από υπεραξία κεφαλαίου. Πιθανή ζημία μπορεί να συμψηφιστεί με μελλοντικά κέρδη από την ίδια πηγή μέσα στα επόμενα 5 έτη. Η φορολογητέα αξία του κρυπτονομίσματος είναι η υπεραξία που προσπορίζεται ο κάτοχός του που προβαίνει σε πώλησή του. Ως υπεραξία νοείται η διαφορά μεταξύ της τιμής κτήσης που κατέβαλε ο φορολογούμενος και της τιμής πώλησης που εισέπραξε. Σύμφωνα με το άρθρο 42 παρ. 3, «…τυχόν δαπάνες που συνδέονται άμεσα με την αγορά ή την πώληση των τίτλων συμπεριλαμβάνονται στην τιμή κτήσης και την τιμή πώλησης». Ο φορολογικός συντελεστής είναι 15% επί της αποκομιζόμενης υπεραξίας και αξίζει να αναφέρουμε πως τα εισοδήματα από αυτό υπόκεινται σε εισφορά αλληλεγγύης (Γ.Δαλιάνης ιστοσελίδα taxheaven).

Επιπλέον στο χώρο του ποινικού φορολογικού δικαίου η νομοθετική εξέλιξη που ακολουθεί αυτή της τεχνολογίας είναι η καθιέρωση του ηλεκτρονικού τιμολογίου. Σύμφωνα με το νόμο, Ν.4308/2014 καθώς και την ΠΟΛ. 1003/31-12-2014 που τον ερμηνεύει το ηλεκτρονικό τιμολόγιο απαιτείται να έχει εκδοθεί και να έχει ληφθεί με ένα (οποιοδήποτε) ηλεκτρονικό μορφότυπο. Η επιλογή του μορφότυπου αποφασίζεται από τις υποκείμενες οντότητες. Τα τιμολόγια που δημιουργούνται σε ηλεκτρονική μορφή, για παράδειγμα μέσω λογιστικού λογισμικού ή μέσω λογισμικού επεξεργασίας κειμένου, τα οποία αποστέλλονται και λαμβάνονται σε έντυπη μορφή δεν είναι ηλεκτρονικά τιμολόγια. Αντίθετα, τα τιμολόγια που δημιουργούνται σε έντυπη μορφή, σαρώνονται, αποστέλλονται και λαμβάνονται μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου δύναται να θεωρηθούν ως ηλεκτρονικά τιμολόγια.Ένα τιμολόγιο πρέπει να θεωρείται ότι εκδόθηκε όταν ο προμηθευτής ή ένα τρίτο μέρος που ενεργεί εκ μέρους του ή ο πελάτης, στην περίπτωση αυτοτιμολόγησης, διαθέτει το τιμολόγιο ούτως ώστε να μπορεί να παραληφθεί από τον πελάτη. Αυτό μπορεί να σημαίνει ότι το ηλεκτρονικό τιμολόγιο μεταβιβάζεται απευθείας στον πελάτη, παραδείγματος χάριν μέσω μηνύματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ή ενός ασφαλούς συνδέσμου, ή έμμεσα μέσω ενός ή περισσότερων παρόχων υπηρεσιών, ή ότι διατίθεται και είναι προσβάσιμο για τον πελάτη μέσω διαδικτυακής πύλης ή οποιασδήποτε άλλης μεθόδου.

Ακόμη πρέπει να μνημονευτεί ο εξελιγμένος από τεχνολογικής άποψης αλλά και δικονομικά υποχρεωτικός και σε επίπεδο απόδειξης ουσιαστικός τρόπος λήψης της απολογίας ανηλίκου κατηγορουμένου ή λήψης ανώμοτης κατάθεσης ανηλίκου υπόπτου κατά το άρθρο 9 Ν.4689/2020. Σύμφωνα με αυτό:

Η εξέταση του ύποπτου ή κατηγορούμενου ανηλίκου από διωκτικές αρχές καταχωρίζεται σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο στις ακόλουθες περιπτώσεις: α) για τις πράξεις που αναφέρονται στα άρθρα 322, 323Α, 324, 336, 337, 338, 339, 342, 345, 348, 348Α, 348Β, 348Γ, 349, 351Α Π.Κ., καθώς και στα άρθρα 29 παρ. 5 και 6 και 30 του ν. 4251/2014 (Α’ 80), ως ισχύουν, ή για πράξη την οποία, αν τελούσε ενήλικος, θα ήταν κακούργημα απειλούμενο με την ποινή της ισόβιας κάθειρξης, ανεξαρτήτως εάν ο ανήλικος παρίσταται ή μη με δικηγόρο ή έχει στερηθεί ή μη την ελευθερία του,

β) όταν δεν παρίσταται δικηγόρος, γ) όταν ο ανήλικος έχει στερηθεί την ελευθερία του.

2. Σε κάθε άλλη περίπτωση, η εξέταση συντάσσεται εγγράφως. Το παρόν άρθρο δεν θίγει τη δυνατότητα υποβολής ερωτήσεων με αποκλειστικό σκοπό την ταυτοποίηση του ανηλίκου χωρίς οπτικοακουστική καταγραφή. 4. Στις περιπτώσεις που είναι υποχρεωτική η οπτικοακουστική καταγραφή της εξέτασης του ανηλίκου, αλλά, λόγω ανυπέρβλητου τεχνικού προβλήματος, καθίσταται αυτή αδύνατη, τότε η εξέταση του ανηλίκου συντάσσεται εγγράφως, εφόσον η επίλυση του τεχνικού προβλήματος είναι ανέφικτη, δεν κρίνεται σκόπιμη η αναβολή της εξέτασης και αυτό εξυπηρετεί το υπέρτατο συμφέρον του ανηλίκου.

Τέλος άλλη νομοθετική εξέλιξη που επηρεάζει οπωσδήποτε την απόδειξη και την υποβολή αιτημάτων στην ποινική δίκη αποτελεί ο Ν.4727/2020, στο άρθρο 15 του οποίου ορίζεται ότι ηλεκτρονικά ιδιωτικά έγγραφα που εκδίδονται από φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή νομικές οντότητες με χρήση εγκεκριμένης ηλεκτρονικής υπογραφής ή εγκεκριμένης ηλεκτρονικής σφραγίδας, γίνονται υποχρεωτικά αποδεκτά από τους φορείς του δημόσιου τομέα, από τα δικαστήρια όλων των βαθμών και τις εισαγγελίες όλης της χώρας και από φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή νομικές οντότητες κατά την ηλεκτρονική διακίνησή τους. Η εκτύπωση των ηλεκτρονικών εγγράφων της παρ. 1 γίνεται υποχρεωτικά αποδεκτή από τους φορείς του δημόσιου τομέα, από τα δικαστήρια όλων των βαθμών και τις εισαγγελίες όλης της χώρας και από φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή νομικές οντότητες, εφόσον φέρει επικύρωση από οποιαδήποτε διοικητική αρχή ή ΚΕΠ ή δικηγόρο, η οποία γίνεται μέσω της διαπίστωσης της ταύτισης του περιεχομένου του εκτυπωμένου εγγράφου με το ηλεκτρονικό ιδιωτικό έγγραφο.

Επιμέλεια: Λάμπρος Σ. Τσόγκας – Αντεισαγγελέας Εφετών Θράκης

Ακολουθήστε το dikastiko.gr στο Google News και δείτε πρώτοι όλες τις ειδήσεις

Διαβάστε όλες τις τελευταίες ειδήσεις από την Ελλάδα και τον Κόσμο στο dikastiko.gr

ΣΧΕΤΙΚΑ ΑΡΘΡΑ

ΤΕΛΕΥΤΑΙΑ ΝΕΑ